第一章




债的基本理论













第一节债的概念与性质[*4/5]
一、 债的概念[*2]
（一） 民法通则对债的界定
债是按照合同的约定或依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。这是《中华人民共和国民法通则》（以下简称为《民法通则》）第84条第1款前段关于债的界定。从完善的角度着眼，在债的发生原因方面，该界定忽略了单独行为可以引起债这一事实；在债作为一类民事法律关系方面，将“特定的权利和义务关系”作为债区别于物权关系、人格权关系等民事法律关系的特征，难以达到目的。其原因在于，物权关系中，物权是特定的，物权所对应的义务也是特定的，不特定的是义务人。同理，人格权关系中，人格权是特定的，人格权所对应的义务同样是特定的，不特定的是义务人。可见，物权关系、人格权关系都是“特定的权利和义务关系”，它们在这方面难以同债区别开来，但在义务人不特定上却表现出与债的不同。
（二） 借助归纳法认识债
债，作为民法上的现象，是由单独行为、合同、无因管理、不当得利、侵权行为和缔约上的过失等法律事实引起的。其中，单独行为是表意人作出的为自己设定某种义务的意思表示。合同则为当事人各方的合意。这两种法律行为都旨在实践意思自治的理念，它们所保护的，是当事人之间的信赖和期待。无因管理制度旨在适当界限“禁止干预他人事务”与“奖励互助义行”两项原则，使无法定或者约定的义务而为他人管理事务之人，在一定要件下享有权利承担义务。不当得利制度旨在调整无法律根据的财产变动，使受益人向受害人返还该项利益。侵权行为制度旨在填补不法侵害他人权利或者法益所生的损害，以期能兼顾加害人的行为自由和受害人保护的需要。在缔约上的过失的场合，存在过失的当事人就其过失给相对人造成的损失要承担损害赔偿责任。可见，单独行为、合同、无因管理、不当得利、侵权行为和缔约上的过失，在指导原则、社会功能以及构成要件方面存在着不同，不足以作为债的共同构成因素。其构成债的内在统一性的，乃其法律效果的形式相同性。也就是说，它们在形式上均产生相同的法律效果：一方当事人可以向对方当事人请求特定给付。这种特定当事人之间请求为一定给付的民事法律关系，就是债。其中，可以请求他人为给付的权利为债权；享有债权的当事人，叫做债权人；应债权人的请求而负有的给付义务为债务，负此债务的当事人，称做债务人；给付则为债的标的，包括作为、不作为。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），2页，台北，三民书局，1993。
（三） 通过排除法理解债
诚然，特定人之间请求为一定给付的法律关系，未必都是债的关系。例如，继承关系为特定人之间的法律关系，婚姻关系为特定人之间的法律关系，但它们均非债的关系。之所以如此，是因为法律基于身份、血缘等理由而不允许或者原则上禁止它们适用债法，从而不把它们作为债或者将其从债的体系中排除。
按照我国学界的多数说，劳动合同关系受基于特定的社会政策而制定的劳动法调整，不适用《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）的规定，不作为债看待。
物权请求权关系虽然符合债的关系的规格，但倘若将其作为债的关系，会面临着物权请求权可否与物权本体相脱离、是否适用诉讼时效、是具有平等性还是呈现优先性等一系列困扰我们的难题；而如果将其作为物权的效力，这些问题就容易解决。




债法





第一章债的基本理论





（四） 从广义和狭义的角度了解债
一方享有债权，另一方负担相应债务而组成的债之关系，即个别给付关系，叫做狭义债的关系。与此有别，包括多数债权债务以及附随义务等因素的概括法律关系，则为广义债的关系。例如，买卖合同关系，包含有移转买卖物的占有和所有权的狭义债的关系，支付价款的狭义债的关系，以及瑕疵担保的狭义债的关系，告知买卖物存有不易识别的危险的义务，出卖人对于在风险转移后、买卖物交付前所支出的必要费用的偿还请求权，买受人对其逾期支付价款而承担的利息义务等。所有这些，都构成广义债的关系。［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，8～9页，北京，法律出版社，2004；王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），4页，台北，三民书局，1993。
相较于狭义债的关系，广义债的关系至少具有两个特点，一是它系一个极其复杂的架构，由众多的债权债务以及权能、拘束以及衍生出来的责任等组成；二是它并非静态地凝固于一个一成不变的状态之中，而是随着时间的推移不断地以多种形态发生变化：它犹如一个“有机体”，存在着出生、成长、衰老，直至最后死亡的现象。［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，9页，北京，法律出版社，2004；王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），4页，台北，三民书局，1993。
（五） 从债的称谓理解债
近现代民法上债的概念源自罗马法。罗马法上的债（oblitio），既指债权、债务，也指债权债务关系，有时并称之为“法锁”（juris vinculum）。
民法上债的概念不同于民间所谓的债，也不同于中国固有法上的债。我国民间所称之债，专指债务，且专指金钱债务，如借债、欠债、还债等。在我国固有法上，债的含义也很狭窄，指借贷等。自汉律以来，债的概念一直未见扩大，仍仅指欠人财物。至清末《大清民律草案》，西方民法中债的概念才首次被引入我国。佟柔主编：《民法原理》，179～182页，北京，法律出版社，1983。在我国现行法上，债的概念不仅指债务，而且包括债权，表示的是以债权债务为内容的民事法律关系。
二、 债的性质[*2]
（一） 债为特定当事人之间的民事法律关系
债的当事人为债权人和债务人，它们都是特定的人。因为债权具有依附或归属于某一特定当事人的固有性质，当它归属于某一当事人时，势必使其特定化。债权乃一种对人的请求权，请求必须有对象才不至于落空，这就要求债务人必须特定。尤其是债权的实现一般须有债务人履行债务的积极行为，债务履行的结果是使债务人蒙受不利益，因此，惟有与债权人有特别结合关系的特定之人，才能成为向债权人履行义务的债务人。除此而外的他人因与债权人无上述关系，不对债权人负担债务，被排除于债的关系之外。
在物权关系、人身权关系和知识产权关系中，其权利人虽然特定，但其义务人却是不特定的一切他人。在这些民事法律关系中，因权利人的权利只需要他人消极地不加侵害即可实现，而且立法者也难以预料权利人的权利在何时、何种情况下会受到侵犯，所以法律赋予这些权利以排除他人侵害的效力，使不特定的一切他人负担消极义务。这与债务人须特定化的特征明显地不同。虽然现代侵权行为法已经有条件地承认行为人在特定场合下负有交易安全义务，或曰安全保障义务，使人格权、物权等绝对权于特定场合具有要求行为人负担积极作为义务的效力，但这毕竟属于特例，尚未从根本上动摇绝对权与相对权的分类。
诚然，债的当事人特定化不是债权人和债务人的僵死化，仅具有债权人和债务人之间形成相对关系的意义。债权人的更换，债务人的替代，并不与债的当事人特定化相矛盾。此外，在现代民法上，债的效力在某些情况下延伸至有关第三人，例如，债权人的代位权、债权人的撤销权等。
（二） 债为当事人之间的特别结合关系
债权人和债务人结合在一起形成债的关系，或者是基于彼此间的信赖，或者是立法者出于某种社会政策的考虑。在这类关系中，当事人双方之间结合得密切，任何一方的疏忽或不注意，都易于给他方造成损害，因此法律对当事人课以的注意义务高于物权关系、人身权关系中的注意义务，当事人仅仅停留于不作为的状态并不足够，只有互负通知、协助、保密等项义务，才算达到要求。对此，《合同法》第60条第2款已经做了明确规定。
物权关系、人身权关系属于一般关系，也叫普通关系，在一般情况下，义务人只要不作为，就算尽到了注意义务。由此可见债的关系与物权关系、人身权关系的不同。
应当指出，在现代侵权行为法上，规定物权人、人身权人在极少数情况下承担积极的义务。德国法称之为社会安全义务（Verkehrspfichten），英美法上的注意义务（duty of care）中增加了此类内容，我国司法解释及有关学说叫做安全保障义务。就此看来，债的关系与物权关系、人身权关系似乎具有了相同点。对此，应当如何认识？分析《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为法释［2003］20号）第6条关于“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”的规定，可知法律配置此类安全保障义务的着眼点，不在于物权人、人格权人及其相应的绝对权关系，而在于营业者或者其他的社会活动者及其相应的特别结合关系，加之配置此类义务的情形十分有限，因而尚难由此得出债的关系与物权关系、人格权关系趋同的结论。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称为《侵权责任法》）确认了这种思想（第37条）。
（三） 债为当事人实现其特定利益的法律手段
虽然在债法史上曾有过分强调国家利益，忽视债的当事人的利益，将债的成立、债权的行使和债务的履行视为当事人对于国家应尽的义务的情形，但从总体上说，债法的基本功能仍然是为当事人实现其特定利益提供法律途径。不可否认，法律之所以赋予债以强制执行力，之所以要维护债的关系正常地发生与消灭，当然有其促进财产流通、充分利用资源、保护公民不受非法侵害、维持良好的社会秩序和道德风尚等社会政策的考虑，但法律保护债的关系的根本目的，始终在于使当事人的利益得到满足，或者使当事人受到损害的利益得到补偿。张广兴：《债法总论》，21页，北京，法律出版社，1997。
（四） 债主要表现为但不限于财产法律关系
在近现代民法上，债基本上表现为财产法律关系。这是商品经济发展的要求，道德伦理也起了相当的作用。此外，债系法锁，具有法律的拘束力，其内容为债权、债务，这些都决定了它适宜成为财产流转的法律形式，从而使它具有财产性。但是，债就其本质及界定而言，并无必须是财产法律关系的要求。崔建远：《债法总则与中国民法典的制定》，载崔建远主编：《民法九人行》第2卷，193～194页，香港，金桥文化出版（香港）有限公司，2004。在古典时代的罗马法中，人们并不重视债的财产性，而是关注债抽象的潜在约束的观念。［意］朱赛佩·格罗索：《罗马法史》，黄风译，115页，北京，中国政法大学出版社，1994。在现代，通常把债表述为，特定当事人之间得请求一定给付的法律关系。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），3页，台北，三民书局，1993。其实，债也天然地成为某些非财产关系的法律形式。诸如甲在0：00至6：30不在卧室弹钢琴之类的约定，大多属于非财产性债的关系。这种约定很有意义，也不违反公序良俗，法律上应该予以承认。它可以避免甲的午夜琴声是否违反一般禁令的争执，在举证责任的分配上也有益处。黄立：《民法债编总论》，2～3页，北京，中国政法大学出版社，2002。
还须注意，财产权的概念现在并不正面取决于财产的价值，而是从与非财产权相对（人格权、身份权）的角度，理解为一种不属于非财产权的权利，即一切可以与权利主体的人格或身份分离，具有独立存在理由的，与非财产权相对的权利，即为财产权。［日］於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，20页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
（五） 债系有期限的民事法律关系
债的关系自始即以完全满足债权人的给付利益为目的，“债权系法律世界中的动态因素，含有死亡的基因，目的已达，即归消灭”Radbruch，Rechtsphilosophie，1963，S.243；转引自王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），52页，台北，三民书局，1993。。可见，债是有存续期限的民事法律关系。
第二节债的义务群
债的关系区别于物权关系、人格权关系、知识产权关系的明显之点，在于其义务群。在一定意义上说，理解了债的关系上的义务群，就基本上把握了债的关系。
一、 给付行为与给付效果
所谓给付，是指债的关系上特定人之间得请求的特定行为。给付，在多数情况下表现为作为，个别场合也有不作为的形态，并且不以有财产价值为限。给付，具有双重意义，有时指给付行为（Leistungeverhalten），有时则指给付效果（Leistungserfolge）。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），25页，台北，三民书局，1993。在某些债的关系中，其给付仅指给付行为，即使未得出预期的给付结果，只要没有可归责于债务人的事由，就不构成债务不履行责任，不影响债务人获得相应的对价。技术开发合同、技术服务合同等关系为其代表。在技术开发合同中，技术开发方的给付为从事合同约定的技术开发活动，至于是否获得成熟的技术成果，则在所不问。与此不同，某些债的关系不但关注给付行为，而且要求给付结果，如果无给付结果，一般要构成债务不履行责任。承揽合同关系为其典型。承揽人必须完成合同约定的工作成果，才算适当履行了给付义务。买卖、赠与、租赁等债的关系都以给付效果为内容。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），25～26页，台北，三民书局，1993。
二、 义务的类型[*2]
（一） 主给付义务与从给付义务
合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务分为主给付义务和从给付义务。
所谓主给付义务，简称为主义务，是指合同关系所固有、必备，并用以决定合同类型的基本义务。例如，在买卖合同中，出卖人负交付买卖物及移转其所有权的义务，买受人负支付价款的义务，均属主给付义务。就双务合同而言，此类主给付义务，构成对待给付义务，在对方未为对待给付前，得拒绝履行自己的给付，因不可归责于双方当事人的原因致一部或全部不能履行时，当事人一方减为或免为对待给付义务。发生不能履行、逾期履行、不完全履行时，如不具有免责事由，债务人便应承担违约责任。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），26～27页，台北，三民书局，1993。须注意，虽然主给付义务大多由主要条款规定，但并非存在着主要条款一定产生主给付义务的铁律。例如，在一份房屋租赁合同中，承租人出于行业的特殊需要，特意在合同中约定“出租人必须对租赁物享有所有权”，“在合同订立后30日内，出租人不能向承租人出示该租赁物的所有权证，视为出租人违约”。该约定形成的条款属于主要条款，可是它产生的义务不能决定合同的类型，即根据它尚难断定究竟是买卖合同，还是租赁合同，抑或赠与合同等，因而该项义务不属于主给付义务。至于它是从给付义务还是附随义务，需要探讨。鉴于它含有给付的内容，本书赞同从给付义务的见解。
《合同法》第94条第3项使用了“主要债务”的概念，该主要债务与主给付义务的关系如何？一种观点认为，它主要是指双务合同中立于对价关系的债务，即给付义务。韩世远：《合同法总论》，606页，北京，法律出版社，2004。另一种观点主张，主要义务是实现合同目的必须履行的义务。BGH（13.3.56）BB56/577.578 Sub6；转引自金勇军：《一般交易条款的解释》，载《法学》，1997（5），43页。本书作者认为，前者有可取之处，即把主要义务与给付义务联系起来，不过，需要做些修正，明确主要义务原则上不包括从给付义务，这不仅是因为在双务合同中，从给付义务与主给付义务不构成对价关系，在单务合同中从给付义务不可能是“主要债务”，还因为主要债务“类似于英美法上的根本契约义务（fundmental terms and condition）”金勇军：《一般交易条款的解释》，载《法学》，1997（5），43页。。此其一。主要义务不仅存在于双务合同中，而且存在于单务合同中。 此其二。
所谓从给付义务，简称为从义务，是不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务功能的义务。其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。
从给付义务发生的原因如下：①基于法律的明文规定。如《合同法》规定：“承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。”（第266条）“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”（第136条）再如，《保险法》规定：“保险人依照合同的约定，认为有关的证明和资料不完整的，应当及时一次性通知投保人、被保险人或者受益人补充提供。”（第22条第2款）保险人向第三者行使代位请求赔偿权利时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况（第63条）。②基于当事人的约定。如甲企业兼并乙企业，约定乙企业应提供全部客户关系名单。③基于诚实信用原则及补充的合同解释。如汽车的出卖人应交付必要的文件，名马的出卖人应交付血统证明书。
应予指出，房屋出卖人未办理房屋所有权过户登记手续而不交付房屋所有权证，系不履行主给付义务，而非不履行从给付义务；但若已经办理完毕过户登记手续而未交付房屋所有权证，则为不履行从给付义务。
一般认为，违反主给付义务，可发生解除权，而违反从给付义务的场合，守约方原则上不得解除合同。但是，存在着例外，即违反从给付义务给相对人造成重大损失或不能实现合同目的时，相对人可解除合同。通常，不履行从给付义务，相对人不得援用同时履行抗辩权或先履行抗辩权，但亦有例外。在日本，在租赁合同中，出租人不履行修缮义务，致使出租人不能享受租赁物使用、收益的，出租人可以行使同时履行抗辩权，拒付租金。《大判》，1915年12月11日，《民录》，2058页（因洪水而水车不能使用，判定其后可以拒付租金），《大判》，1921年9月26日，《民录》，1627页，《判民》，135我妻案件（租屋因遭水灾重创而不能使用，判定可以拒绝预付租金）；转引自［日］星野英一：《日本民法概论》（Ⅳ），姚荣涛译，刘玉中校订，40页，台北，五南图书出版有限公司，1998。但在未达到不能使用收益或者未产生重大障碍的情况下，不得拒付全部租金《最判》，1963年11月28日，《民集》，1477页；《最判》，1968年11月21日，《民集》，2741页，《判民》，124加藤雅信案件，载《法协》，87卷4号（认可解除）；转引自［日］星野英一：《日本民法概论》（Ⅳ），姚荣涛译，刘玉中校订，40页，台北，五南图书出版有限公司，1998。，只能拒付与不能使用收益部分比例相当的租金。《大判》，1916年5月22日，《民录》，1014页（池沼承租人请求七折支付租金，遭拒绝而并被解除合同的案件）；转引自［日］星野英一：《日本民法概论》（Ⅳ），姚荣涛译，刘玉中校订，40页，台北，五南图书出版有限公司，1998。再如，有判决确认，清偿债务与受领证书的债务之间构成同时履行关系。《大判》，1941年3月1日，《民集》，163页11来栖案件；转引自［日］星野英一：《日本民法概论》（Ⅳ），姚荣涛译，刘玉中校订，42页，台北，五南图书出版有限公司，1998。至于债权证书的返还与清偿债务之间，一般认为不构成同时履行关系。［日］星野英一：《日本民法概论》（Ⅳ），姚荣涛译，刘玉中校订，42页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
（二） 原给付义务与次给付义务
给付义务，包括主给付义务和从给付义务，可分为原给付义务和次给付义务。原给付义务，又称第一次给付义务，是指合同上原有的义务。如名马的出卖人交付该马并移转其所有权（主给付义务），交付该马的血统证明书（从给付义务），均为原给付义务。
次给付义务，又称第二次给付义务，是指原给付义务在履行过程中，因特殊事由演变而生的义务。它主要包括以下两类：（1）因原给付义务不能履行、逾期履行或不完全履行而产生的支付违约金、损害赔偿的义务。（2）合同解除时产生的回复原状义务。上述次给付义务系根基于合同关系，合同关系的内容虽因之而改变或扩张，但其同一性仍保持不变。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），28～29页，台北，三民书局，1993。
区分原给付义务和次给付义务具有如下价值：（1）原给付义务受制于履行期限、债的存续期限，而与诉讼时效制度不直接发生联系；次给付义务恰恰受诉讼时效制度的管辖。不过，保险合同中保险人向被保险人或受益人理赔的责任若作为原给付义务，则适用诉讼时效制度。再就是保证场合，按照《中华人民共和国担保法》（以下简称为《担保法》）等现行法的规定，保证人没有违约，保证债务有时也适用诉讼时效制度。上述第一类次给付义务产生的次日，为诉讼时效期间的起算点；第二类次给付义务成立之时，诉讼时效并不立即适用，只有它被违反时（次日），诉讼时效期间才起算。（2）原给付义务属于中性状态，不含有道德和法律谴责与否定的因素，因而不存在着支付违约金、损害赔偿等责任；而第一类次给付义务则大多含有这种因素。
（三） 附随义务
合同关系在其发展的过程中，不仅发生给付义务，还会发生其他义务。例如，出租车主应为其所雇司机投保人身险（照顾义务），出卖人在买卖物交付前应妥善保管该物（保管义务），技术受让方应提供安装设备所必要的物质条件（协助义务），工程技术人员不得泄露公司开发新产品的秘密（保密义务），医生手术时不得把纱布遗留病人体内（保护义务）等。此类义务称做附随义务，它们是以诚实信用原则为依据，随着合同关系的发展，逐渐发生的。
在我国现行法上，附随义务不仅基于诚实信用原则而发生，而且有些是根据法律的直接规定而发生的。《合同法》第60条第2款概括地确认了附随义务的地位并列举了重要的类型，第68条规定了主张不安抗辩权的当事人举证对方当事人已经丧失了或者可能丧失履行债务能力的证明义务，第69条规定了行使不安抗辩权的通知义务等。《保险法》第16条第1款规定了投保人的如实告知义务，第24条规定了保险人向被保险人或者受益人发出拒绝赔偿或者拒绝给付保险金通知书的义务，第52条第1款规定了被保险人就保险标的增加了危险程度及时通知保险人的义务，第56条第1款规定了重复保险的投保人将重复保险的有关情况通知各保险人的义务，第32条规定了人身保险的投保人申报被保险人真实年龄的义务等。
附随义务和主给付义务的区别有三：（1）主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的。它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权或先履行抗辩权。日本判例认为，继续性合同的一方当事人所承担的不是中心债务时，如租赁合同，即特别规定出租人有协助对方进行租赁权登记的义务，但该义务与租金支付义务之间不构成同时履行关系。《最判》，1968年11月28日，《民集》，129中山事件（承认以不付租金为理由的解除合同），载《法协》，87卷4号（有反对意见）；转引自［日］星野英一：《日本民法概论》（Ⅳ），姚荣涛译，刘玉中校订，39页，台北，五南图书出版有限公司，1998。至于日本的不动产买卖中，协助登记义务与货款支付义务有同时履行关系《大判》，1917年8月14日，《民录》，1650页（以不支付剩余货款为理由的解除合同，被判定有效）；转引自［日］星野英一：《日本民法概论》（Ⅳ），姚荣涛译，刘玉中校订，39页，台北，五南图书出版有限公司，1998。，需要透过表象看到本质，即协助登记义务在表面上是附随义务，实质上为主给付义务，准确地说是主给付义务的前奏。具体到中国法，《合同法》规定出卖人负有转移买卖物所有权的义务的规定（第130条），《物权法》采取房屋等不动产的物权变动以登记为生效要件的模式第9条等，房屋出卖人不协助办理移转登记手续，房屋所有权就不会移转给买受人，这就意味着出卖人没有履行移转房屋所有权的义务。就是说，出卖人协助办理移转登记的义务，在形式上为附随义务，实质上是移转买卖物所有权的主给付义务，准确地说是该项主给付义务的前奏。既然如此，买受人有权拒付房款，行使同时履行抗辩权。由此看来，仅仅是单纯的附随义务，恐怕尚难构成同时履行抗辩权。（3）不履行给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但在有违约金的约定场合，可请求债务人支付违约金；或者就其所受损害，依不完全履行的规定请求支付违约金或者损害赔偿。应当注意，不履行附随义务，在严重影响对方当事人的合同利益等情况下也会产生解除权。例如，《保险法》规定，投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同（第16条第2款）。投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并按合同约定退还保险单的现金价值（第32条第1款）。
当然，有些合同上的义务，究竟属于给付义务抑或附随义务，尚有分歧。例如，在买卖合同中受领买卖物的义务，是属于给付义务还是附随义务，便有争论。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），30页，台北，三民书局，1993。 
附随义务与从给付义务的区别，也存在争论。德国通说认为，应以可否独立以诉请求履行为判断标准加以区分。可以独立以诉的形式请求的义务为从给付义务，有人称之为独立的附随义务；不得独立以诉请求的义务为附随义务，有人称之为不独立的附随义务。在有些案件中，还可以基于该义务是否因约定而产生的事实，判断出该义务属于附随义务还是从给付义务。例如，甲出售A车给乙，交付该车并移转其所有权，为甲的主给付义务；提供必要文件（如驾驶证或保险单）为从给付义务；告知该车的特殊危险性，则为附随义务。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），31页，台北，三民书局，1993。
应当注意，还有学说从价值取向的角度区分从给付义务和附随义务，认为从给付义务仅限于在有效合同关系中促使履行利益得到基本满足，是为了实现债权利益的最大化；附随义务则是为了确保合同双方当事人的固有利益不受损害，强调不会使当事人因为合同的履行而使固有利益受到损害，因此它更多的是一种保护性义务。当然，在合同的履行过程中，可能会有从给付义务和附随义务交叉的情况，这时我们应当从义务的目的角度观察，如果这个义务是为了辅助主给付义务的，应当认定是从给付义务；如果该义务是为了保护当事人的固有利益不受损害的，则认定为附随义务。贾若山：《论合同法上的附随义务》，26页，北京，清华大学法学院法律硕士专业学位论文，2005。
以附随义务的功能为标准，可将附随义务分为两类：（1）促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大可能的满足（辅助功能）。例如，花瓶的出卖人妥善包装该瓶，使买受人安全携带，该义务属之。（2）维护对方的人身或财产的利益（保护功能）。例如，独资企业主应注意其所提供工具的安全性，避免工人受伤害。应注意的是，有的附随义务兼具上述两种功能。例如，锅炉的出卖人应告知买受人使用锅炉的注意事项，一方面，使买受人的给付利益获得满足；另一方面，也维护买受人的人身或财产上的利益不因锅炉爆炸而遭受损害。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），31页，台北，三民书局，1993。 
把握附随义务的上述功能具有积极的意义。例如，在住房买卖合同中，开发商交付的住房在结构、面积方面都符合约定，但室内散发的氨气过高，损害了买受人及其亲属的健康，买受人就此请求开发商承担违约责任，开发商以法律、法规、规章当时对建筑物残留的氨气标准并无规定为由予以抗辩，拒绝承担违约责任。本书作者认为，如果法律文件明确规定有建筑物残留的氨气标准，自然能容易地判断出开发商违约与否，即使欠缺法律的明文规定，基于住房买卖合同的特殊性质，开发商负有保证所交付的住房适合于居住的附随义务，挥发的氨气过高达到严重的程度，致人伤害，就是开发商违反了附随义务，应当就此承担违约责任，尽管住房的结构符合要求。
（四） 不真正义务
除上述给付义务及附随义务以外，合同关系上还有不真正义务，或称间接义务。其主要特征在于权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利益。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），34～35页，台北，三民书局，1993。《民法通则》第114条关于“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿”的规定中，守约方采取措施防止损失扩大的义务，就是不真正义务。它在法律上虽未负有不损害自己权益的义务，但因自己的过失造成损失扩大，则按公平原则要求，应依其程度承受减免赔偿额的不利益。
（五） 先合同义务与后合同义务
就整个《合同法》而言，尚有先合同义务和后合同义务。先合同义务，是指当事人为缔约而接触时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意及保护等义务。Esser\|Schtmidt， Schuldrecht，Bd.I，S.91f.，435；转引自王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），33页，台北，三民书局，1993。违反它即构成缔约过失责任。《合同法》第60条第2款关于“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，不但应当解释为肯定了附随义务，同时也可解释为承认了先合同义务。《合同法》第42条关于恶意缔约、欺诈缔约及其他违背诚实信用原则的场合，恶意的行为人应负赔偿责任的规定，从构成此类责任的原因角度考察，就是承认了先合同义务。《合同法》第43条关于在缔约过程中泄露或者不当使用商业秘密时应负赔偿责任的规定，同样是对先合同义务的确认。
合同关系消灭后，当事人依诚实信用原则应负有某种作为或不作为义务，以维护给付效果，或协助对方处理合同终了的善后事务，学说上称为后合同义务。Esser\|Schtmidt， Schuldrecht，Bd.I，S.91f.，435；转引自王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），33～34页，台北，三民书局，1993。《合同法》第92条规定了这种义务。违反后合同义务，与违反一般合同义务相同，产生债务不履行责任。Erman\|Sirg， s242 Rdnr.58；转引自王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），33页，台北，三民书局，1993。违反者对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，承担赔偿责任（法释［2009］5号第22条）。
三、 体系构成
上述义务群，是债法的核心问题。处理债的问题，首先需考虑的是债务人负何种义务，可否请求履行，违反义务时的法律效果如何。现行法以主给付义务为规律对象，基于诚实信用原则，由近而远，逐渐发生从给付义务，以及其他辅助实现给付利益及维护对方人身和财产上利益为目的的附随义务，组成了义务体系。现代债法的发展，在一定意义上可以说是债的关系上义务群的发展。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），36页，台北，三民书局，1993。 
第三节债权及其实现
债务的对面就是债权，正确理解债权不仅为把握债的关系所必需，而且有助于深化对上述义务群的认识。
一、 债权的概念分析
债权，是指债权人根据法律或合同的规定向债务人请求给付并予以保有的权利。对此，宜从以下角度把握。
1.  债权是请求权
债的关系是具有特定性的法律关系，债权人在债务人给付之前，不能直接支配给付客体，也不能直接支配债务人的给付行为，更不许直接支配债务人的人身，只能通过请求债务人为给付，达到自己的目的。［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），287～288页，北京，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，北京，法律出版社，2003。就此看来，债权不是支配权，而是请求债务人为一定给付的权利，即请求权。但债权与请求权并非同一概念，因为从请求权方面看，除债权的请求权以外，尚有物上请求权、人格权请求权、知识产权请求权；从债权本身观察，债权除具有请求权的权能以外，尚有选择、处分、解除等权能。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），17页，台北，三民书局，1993。
2.  债权是给付受领权
权利的基本思想，在于将某种利益在法律上归属某人。债权的本质内容，就是有效地受领债务人的给付，将该给付归属于债权人。
3.  债权是相对权
债的关系具有相对性，债权人仅得向债务人请求给付，无权向一般不特定人请求给付，因此，债权为相对权。但相对性原则在现代民法上已被部分突破，如在由第三人履行的合同中，债权人有权请求第三人为给付；租赁权已物权化，具有对抗效力；期房债权因预告登记而有否定其后产生的抵押权、所有权的效力。
4.  债权具有平等性
债权仅有相对性，没有排他性，因此对同一客体可成立多个债权，并且不论发生先后均以同等地位并存。这种平等性在债权人参加强制执行、破产程序时明显地表现出来。在债务人破产或其财产被法院依诉讼程序强制执行又不足以清偿全部债务时，依债务人的总财产数额，在数个债权人之间按各个债权数额的比例分配。不过，在没有欺诈行为的情况下，如果其他债权人没有向债务人主张其债权，或者是虽然主张了，但债务人的一般财产足以清偿这些并存的债权，债务人任意清偿，先接受清偿的债权人保持该给付，并不违反债权的平等性。还有，债权人行使代位权或撤销权的情况下，债权人通过将其应当向债务人返还的债务与自己所享有的债权相抵销，事实上做到了优先受偿，债权在实际上呈现出了优先性。［日］於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，167、191页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
债权的平等性可以通过法律规定的或者认可的程序和途径加以改变，在我国现行法上主要有如下情形。
1.  租赁权因法律将其物权化而有优先性
《合同法》第229条关于“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”的规定，赋予了租赁权对抗租赁物所有权的效力，在对租赁物的占有、使用、部分收益的享有方面，租赁权具有优先于租赁物所有权的效力。
《担保法》第48条关于“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”的规定，使租赁权具有对抗后于自己设定的抵押权的效力，也具有对抗因此类抵押权行使而取得的抵押物所有权的效力。
2.  债权因有抵押权、质权、留置权的担保而具有优先受偿的效力
按照我国现行法的规定，债权因有抵押权、质权、留置权的担保而具有优先受偿的效力（《物权法》第179条第1款、第181、189条、第191条第1款、195条第1款、第199、208、216、219、225、226、227、228条、第230条第1款、第236条。《担保法》第33条、第43条第2款、第49、53、54、63、68、70、77、82、87条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第46、50条）。
3.  职工的工资债权优先权（《企业破产法》第113条第1款）、承包人的工程款债权的优先权（《合同法》第286条），使债权具有了优先性。
4.  被拆迁人请求拆迁人移转安置房屋所有权的债权优先于一般债权
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为法释［2003］7号），第7条规定：“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”这体现了对于事关被拆迁人生活、生存方面权益的特别保护，有利于城市发展建设及房屋拆迁工作的顺利进行，值得肯定。
5.  债权人已经履行了土地使用权出让金支付的义务，先行合法占有投资开发土地的，其债权具有优先于尚未合法占有投资开发土地的债权人的债权的效力
《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为法释［2005］5号）第10条第2项规定，土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，且转让合同有效，均未办理土地使用权变更登记手续的情况下，已先行合法占有投资开发土地的受让方请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持。这体现了效率原则和优惠保护完全履行义务者的精神，具有正当性。但毕竟突破了债权平等原则的大原则，应当严格限定其适用条件。分析该条项的规定，可知包括如下条件：占有人已经履行了土地使用权出让金的支付义务，占有人已经对其受让的宗地有所投资，占有人已经请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务，其他受让人完全没有履行其义务或者履行的程度和力度不及占有人的履行。
6.  债权人已经履行了土地使用权出让金支付的义务，其债权具有优先于尚未支付土地转让款的债权人的债权的效力
法释［2005］5号第10条第3项规定，数个受让人均未办理土地使用权变更登记手续，又未合法占有投资开发土地，先行支付土地转让款的受让方请求转让方履行交付土地和办理土地使用权变更登记等合同义务的，应予支持。该条项规定的债权的优先效力，其正当性弱于前述法释［2005］5号第10条第2项规定的类型，更应当严格其适用条件。分析该条项的规定，可知包括如下条件：受让人已经履行了土地使用权出让金的支付义务，该受让人已经请求转让方履行土地使用权变更登记等合同义务，其他受让人完全没有履行其义务或者履行的程度和力度不及该受让人的履行。
7. 依法成立在先的债权在效力上优先于成立在后的债权
法释［2005］5号第10条第4项规定，土地使用权人作为转让方就同一出让土地使用权订立数个转让合同，且转让合同都有效，各受让人均未履行义务，却都要求转让方履行合同的，法院应当支持依法成立在先的合同受让方的请求。
该规定确立了依法成立在先的债权优先于成立在后的债权的规则，剥夺了其他已经主张自己权利的债权人取得标的物权利的资格，破坏了债权平等原则。而破坏的唯一根据就是合同成立在先，其正当性显然严重不足。因为债权平等原则是由债权的本质属性所决定的，是立法者权衡方方面面的利益关系，基于民事权利体系的合理设置而确立的，轻易不许破坏。所以，法释［2005］5号第10条第4项的规定实在不足取。
8. 《物权法》承认了预告登记（第20条第1款），也使债权具有优先性。
二、 债权的实现
债权人达到债的目的需要债权的实现，而债权的实现有赖于债务的履行。在债务人不履行其债务的情况下，债权人若欲实现其债权，既可以直接向债务人主张，也可以诉请到法院获得救济，无论何者，都是债权具有法律效力的表现。债权的法律效力，在正常情况下兼有请求力、强制执行力、依法自力实现力和处分权能。
1.  有学说认为，所谓请求力，又称诉请履行，是指在债务人不履行其债务时，债权人得向法院诉请履行的效力。法院作出给付判决，以约定的给付为内容，此类给付可以表现为金钱的支付，也可以表现为有体物的交付，还可以表现为劳务的付出等，即实际履行约定给付的原则。例如，出卖人被判处将出卖的品牌为X、车架号为Y的小汽车连同车辆的有关证件交付给买受人，并移转所有权。［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，16页，北京，法律出版社，2004；王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），39页，台北，三民书局，1993。
本书认为，对于债权的请求力，可作宽泛的解释，即，债权人可以向法院诉请债务人履行债务，固然是债权请求力的表现，债权人不通过诉讼的方式，而是直接向债务人请求其履行，也应当是债权的请求力的题中应有之意。其道理在于，（1）完全债权或者说效力齐备的债权含有请求力、强制执行力、自力实现和保持力等许多效力形式，债权人未向法院诉请履行，债务人主动给付，债权人有权受领和保有，表明不经诉讼程序债权也有保持力。更有甚者，债权人在特殊情况下还有自力实现的权能，这种债权效力与诉讼程序更是远隔万水千山。都是债权的效力，为何单单强调请求力必须表现为诉讼请求？（2）实际情形是，债权大多是通过债权人直接向债务人请求而得以实现，债务人之所以承受了负担还应此种请求而履行债务，实际上是因为法律之力支撑着债权，债务人不履行债务可能招致更大的负担。有鉴于此，本书作者坚持债权的请求力有两种形态，一是债权人直接向债务人请求之力；二是债权人向法院诉请债务人履行之力。在第一种形态下，国家的强制力隐而未露，在第二种形态下，国家的强制力赤裸裸地表现出来。
2.  所谓执行力，又称强制执行力，是指债权人在依其给付之诉取得确定判决之后，得请求法院对债务人为强制执行的效力。现代法律奉行对物执行主义（Realexekution），执行只针对债务人的财产，通常涉及债务人财产中作为债务标的的给付。但是，如果债务人对这种执行行为实施抵抗，那么，在德国，法院可以对其人身实施暴力，甚至可以以拘留的方式实施强制执行。［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，16～17页，北京，法律出版社，2004；王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），39页，台北，三民书局，1993。但在我国，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称为《民事诉讼法》）未规定人民法院可以对债务人的人身实施暴力，或以拘留的方式实施强制执行。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称为《关于民事诉讼法的意见》）规定，强制执行的标的应当是财物或者行为（第254条前段）。有学者认为，我国法律禁止直接以强制债务人的人身来迫使其履行债务。邵明：《民事诉讼法理研究》，456页，北京，中国人民大学出版社，2004。
3.  所谓依法自力实现，是指在债权受到侵害或妨碍，情事急迫而又不能及时请求国家机关予以救济的情况下，债权人自行救助，拘束债务人，扣押其财产的效力。［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，18页，北京，法律出版社，2004；王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），39页，台北，三民书局，1993。
自力实现之所以被允许，是因为公力救济会引起费用，同时也需要很长、有时甚至是几年的时间。因此，自行获取自己应得的给付，对于债权人来说是不言而喻的。但是，为维护秩序的平和，这种自力实现仅在特定的情况下才被允许，即，在不能够及时取得国家机关援助，并且不实行自力实现就有可能无法实现或者严重妨碍实现请求权时，才是被容许，公力救济为实现债权的基本途径。［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，18页，北京，法律出版社，2004；王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），39页，台北，三民书局，1993。只有这样，才能使弱者相对于强者实现其权利；也只有这样，才能避免私人之间出现武力斗争及与之俱来的可怕现象。［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，121页，北京，法律出版社，2004。
正当防卫、紧急避险等作为自力救济的手段，已经得到了《民法通则》的承认（第128条、129条）。它们尽管在一定意义上也起到了债权保障的作用，如保护住了债的标的物或者保护了债务人及其清偿能力，但时常不够直接，有时干脆与债权保障无关。直接且有效地保全债权的自力救济方式，当属自助行为。所谓自助行为，是指债权人为保护自己的权利，对于他人的自由或财产直接施以拘束、扣押或毁损的行为。王泽鉴：《民法总则》，610页，台北，三民书局，2000。这种自力救济方式在我国现行法上尚付阙如。
除此以外，法律还规定了一种债权人不依诉讼、判决及强制执行即可实现其债权的途径，这就是抵销（《合同法》第99条）。实行抵销只需要债权人作出抵销的意思表示。
4.  所谓处分权能，是指抵销、免除、债权让与和设定债权质权等决定债权命运的效力。［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，18～19页，北京，法律出版社，2004；王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），40页，台北，三民书局，1993。
5.  所谓保持力，是指在债务人自动或受法律的强制而提出给付时，债权人得保有该给付的效力。从法律技术上看，这是因为就给付而论，债权即为债权人受领给付的根据，德国民法称之为“法律上的原因”，即使债务人因此而受到损害，仍不发生不当得利返还的效果，因而，债务人无权请求债权人返还此类给付。［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，19页，北京，法律出版社，2004；王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），40页，台北，三民书局，1993。此外，承认债权具有保持力，对于取得时效制度、方便债权人抗击第三人不法侵害受领的标的物等，都具有积极的意义。
三、 债权效力的排除
具备上述效力的债权为完全债权，最利于债权的实现，达到债权人的目的。不过，在有的情况下，债权会欠缺某项效力，例如，债权因罹于诉讼时效而使其请求力减损，某画家不履行其为乙画像的义务时难被强制执行，某公司被宣告破产时无处分破产财产之权。欠缺某项效力的债权叫做不完全债权。但是债权必须具有保持力，否则，便不再是债权。
法律对完全债权与不完全债权的保护力度、配置的制度不尽相同。例如，不安抗辩权制度用于保护未届清偿期的债权，而不得适用于已届清偿期的债权；不法侵害条件未成就的附停止条件的债权，被课以信赖利益的损害赔偿，但不履行已届清偿期的债务时则可产生期待利益的损害赔偿，不履行已罹诉讼时效的债务时却不产生法律责任。总而言之，不完全债权不利于债权的实现，甚至使债权人的目的落空。
（一） 债务的排除
按照德国法，赌博、打赌、差额交易、约定婚姻居间报酬等均不设定“债务”。［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，19～20页，北京，法律出版社，2004。
与此有所不同，在我国，奉行赌债非债、媒婆对于介绍男女恋爱无债权等规则，在这些情况下债务被排除了，债权不成立。至于赌徒偿付赌债、恋爱男女付给媒婆报酬，可否请求返还的问题，取决于立法政策，需要研究。本书认为，对于“婚姻既成，当事人致送报酬，乃属人之常情，宜认为系属履行道德上之义务之给付，而不得请求返还”王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），43页，台北，三民书局，1993。的观点，可资赞同；对于赌债等“不法原因给付所以不得请求返还，并非系债权人为本于权利而受领，具有法律上的原因不成立不当得利；而是受领‘赌债’之给付，虽属不当得利，但因属不法原因，故不得请求返还”王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），42～43页，台北，三民书局，1993。的意见，需要有条件地借鉴。详细些说，适用《民法通则》第134条第3款的规定处理赌债案件，收缴赌徒的非法所得，表明受领赌资的赌徒无权请求、保有赌债的给付，给付赌资的赌徒无权请求返还；处理赌债案件若不适用《民法通则》第134条第3款，则受领赌资的赌徒有权保有赌债的给付，给付赌资的赌徒无权请求返还。
（二） 请求力的排除
债权不具有请求权，婚约最为典型。《德国民法典》规定，不得基于婚约提起成婚之诉（第1297条第1项），约定于不履行结婚时支付违约金者，无效（第1297条第2项）。对于不顾该条的规定（如在国外）作出的缔结婚姻的判决，《联邦德国民事诉讼法》规定不予执行（第888条第2项）。如此规定的原因并非不赞同人们缔结婚约，相反，只是要使缔结婚姻的决定不受阻碍，原因是被迫成立的婚姻是不会让人期待有美好未来的。［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，21页，北京，法律出版社，2004。我国台湾地区“民法典”第975条规定，婚约不得请求强迫履行，法院判决认为，所谓婚约不得请求强迫履行，系指不得提起履行婚约之诉而言，结婚须由当事人以绝对的自由意思予以决定，义务人若甘受违反婚约的制裁，其履行与否，法律不应加以强制。中华民国最高法院1938年上字第695号判例；戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，54页，台北，自版，1986；转引自王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），41页，台北，三民书局，1993。
已罹时效的债权虽然在架构上有所不同，但结果是相似的：在这种情况下，债权人可以提起诉讼。如果债务人不援用时效，那么，债权人便获得成功。如果债务人援用时效，拒绝履行其债务，债权的请求力因而减损，难以依诉的方式强制债权实现。［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，22页，北京，法律出版社，2004；王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），41页，台北，三民书局，1993。
债权的请求力被排除，在破产制度中有所体现。《破产法》第56条第2款规定：“债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利。”
当事人可否以协议排除诉请履行力？按照德国民法通说，如果双方当事人可能会处分请求权，特别是会免除请求权，则准予通过协议排除。相反的见解则认为，只有在严格的条件下，才可以约定仲裁；应当将完全排除一切诉讼管辖的行为限制在一个更加严格的范围之内，才是正确的。［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，22页，北京，法律出版社，2004。我国法承认当事人约定的仲裁条款的效力，但未允许当事人以协议同时排除权利人起诉和申请仲裁的权利。
（三） 强制力的排除
债权具有请求力，欠缺执行力的情形有二，一是根本就没有执行力；二是不得就应履行的给付为强制执行。关于根本就没有执行力，如夫妻履行同居义务的判决，在德国，认为这种判决宣告的是婚姻共同生活义务（《联邦德国民事诉讼法》第1353条第1项前段）。在这种情况下，必须放弃执行，原因是与缔结婚姻一样，被迫实行婚姻是没有任何意义的。［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，22页，北京，法律出版社，2004。在中国，有判例谓：“命夫妻一方同居之判决，即不得拘束身体之自由而为直接之强制执行。民事诉讼执行规则第八十八条第一项所定间接强制之执行方法，依同条第二项之规定又属不能适用，此种判决自不得为强制执行。”中华民国最高法院1938年抗字第63号；转引自王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），41～42页，台北，三民书局，1993。
关于不得就应履行的给付为强制执行，在德国，因雇用合同而判决给付不可替代的劳务的情形，《联邦德国民事诉讼法》第888条第2项规定，禁止强制执行，但依据同法第326条的规定，债权人可以转而主张损害赔偿请求权。［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，22页，北京，法律出版社，2004。王泽鉴教授举例说，甲约定为乙绘像，却不为履行时，不能强制使甲为绘像的行为，其行为可代替者，执行法院得以债务人之费用，命第三人代为履行（中国台湾地区“强制执行法”第127条），其行为非为他人所能代替者，则仅能使其负不履行之损害赔偿（中国台湾地区“强制执行法”第128条第1项）。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），42页，台北，三民书局，1993。
（四） 处分权能的排除
《破产法》规定，人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效（第16条）。人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止（第19条）。人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行（第20条）。人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：无偿转让财产的；以明显不合理的价格进行交易的；对没有财产担保的债务提供财产担保的；对未到期的债务提前清偿的；放弃债权的（第31条）。人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第2条第1款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外（第32条）。简言之，破产企业对于破产财产的处分权能被排除了。
当事人约定债权不得转让，《合同法》承认其约定（第79条第2项）。《担保法》规定，最高额抵押的主合同债权不得转让（第61条）。所有这些，都意味着债权的处分权能受到了限制。值得注意的是，美国和国际上的某些法律文件奉行当事人关于债权不得转让的约定不发生法律效力的原则。《美国统一商法典》第9～406（d）条；《联合国国际贸易应收款转让公约》第9条第1、2款；《国际保理公约》第6条；《欧洲合同法原则》第11∶301条第1款等。
第四节债的有机体性、程序性、手段性和目的性[*4/5]
一、 债的有机体性
债权和债务，以及选择权、解除权和追认权等，并非单独存在，毫不相关，而是为满足债权人的给付利益，尤其是双务合同上的交换目的而相互结合的，组成了一个超越各个要素而存在的整体。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），51页，台北，三民书局，1993。Siber教授称之为有机体。Siber， Schuldrecht， 1931.S.1; 转引自王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），52页，台北，三民书局，1993。
债的关系在其发展过程中可以产生各种义务。个别的给付义务可因清偿而消灭，形成权可因其行使或不行使而失去效能，债的标的可因当事人的约定或法律规定而变更，债的主体也可因法律行为或法律规定而更易，整个债的关系更可因概括转让而移转。无论哪一种情况，债的关系的要素发生变更，但债的关系仍继续存在，不失其同一性。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），51～52页，台北，三民书局，1993。准确地说，是债的关系未发生更改时，不失其同一性。
所谓债的关系不失其同一性，是指债的效力依旧不变，不仅其原有利益（如时效利益）及瑕疵（如各种抗辩）均不受移转的影响，即其从属的权利（如担保）原则上亦仍继续存在。郑玉波：《民法债编总论》（修订2版），陈荣隆修订，431页，北京，中国政法大学出版社，2004。 
二、 债的程序性
债的关系自始即以完全满足债权人的给付利益为目的，因“债权系法律世界中的动态因素，含有死亡的基因，目的已达，即归消灭”Radbruch，Rechtsphilosophie，1963，S.243; 王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），52页，台北，三民书局，1993。，故它可谓存在于时间过程上的一种程序，始自给付义务的发生，历经主体的更易，标的的变动，惟无论其发展过程如何辗转曲折，始终以充分实现债权人的给付利益为目标。当事人的给付义务已适当履行时，债的关系归于消灭，债权人却因此而取得了物权或与物权价值相当的权利，在法律规范世界中，归于消灭的债的关系并非消逝无踪，仍继续以给付变动的原因存在着。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），52～53页，台北，三民书局，1993。 
三、 债的手段性与目的性
债的关系及其债权在满足债权人的利益方面，其地位和作用随着社会的发展而有一个变化过程。在中世纪和近代，劳动秩序建立在物法基础上，物权是目的，债权开始不过是手段。［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，64页，北京，中国大百科全书出版社，1997。人类在仅依物权形成财产关系、仅以物权作为财产客体时代，可以说只能生活在过去和现在。［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，谢怀栻校，6页，北京，中国大百科全书出版社，1999。不过，市场经济制度下，债权及其利息的享有是所有经济的目的，债权不复是旨在物权或物之享有的手段，而本身就是法律生活的目的。［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，64页，北京，中国大百科全书出版社，1997。债权制度可以使将来的给付预约变为现在的给付对价价值。信用即债的发生，使“过去可为将来服务，将来可为过去服务，时间障碍被打破，人类可以自由地征服时间与空间”Josef Kohler， Enzyklopadie der Rechtswissenschaft， 7 Aufl. Bd. I. 1915， S.38；转引自［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，谢怀栻校，6页，北京，中国大百科全书出版社，1999。。
第五节债的发生原因
债的发生原因，是指债产生的法律事实。它包括以下几种。
一、 合同
合同是当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。它产生债的关系，是合同债。合同是产生债的最常见的最重要的原因。
二、 缔约上的过失
缔约上的过失，指当事人在缔约过程中具有过失，使他方当事人受有损害的情况。于此场合，具有过失的一方应赔偿对方受有的损失，由此形成法定债的关系。《合同法》第42、43、58条以及法释［2009］5号第8条都对此作了规定。
三、 单独行为
单独行为，又称单方行为，或者单务约束，是指表意人向相对人作出的为自己设定某种义务，使相对人取得某种权利的意思表示。它之所以能够引起债的关系，在于依意思自治原则，当事人可基于某种物质或精神上的需要，为自己设定单方义务，同时放弃对于相对人给付对价的请求。第三人向债权人表示愿意履行债务人尚欠债权人的借款，属于单独行为。
四、 侵权行为
侵权行为，指不法侵害他人的合法权益，应承担民事责任的行为。侵权行为发生，侵权人有义务赔偿受害人的损失，受害人有权请求侵权人予以赔偿或承担赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的责任（《民法通则》第134条第1款等，《侵权责任法》第15条等），形成债的关系。
五、 无因管理
无因管理，指没有法定或约定的义务而为他人管理事务（《民法通则》第93条）。管理他人事务的人叫管理人，负有将开始管理事务通知本人、适当管理、继续管理、报告及计算等项义务，本人负有偿还必要费用、赔偿损失等项义务，形成债的关系。
六、 不当得利
不当得利，指没有合法根据，致使他人受有损失而取得的利益（《民法通则》第92条）。由于该项利益没有法律上的根据，应返还给受害人，形成以不当得利返还为内容的债的关系。
第六节债 的 分 类[*4/5]
一、 种类之债[*2]
（一） 种类之债的概念
根据债的标的物属性的不同，债可以分为特定之债和种类之债。给付以其种类中的一定数量指示的债，称为种类之债。以特定给付为标的的债为特定之债。例如，债务人负担交付某种品牌、尺寸的电视机若干台，或者某种产地、质量的大米若干斤等债务，即为种类之债；债务人负担交付某台特定的电视机，或某袋特定的大米等债务，即为特定之债。种类之债虽以种类物的买卖最为常见，但并不以之为限，种类租赁合同（如甲向乙租车公司租赁1部奔驰车）、种类雇用合同（如代觅服务员3名）、种类承揽合同（如约定使用印刷厂预先制版的邀请卡型印制空白邀请卡200张），均属可能。Heinrichs/Emmerich，Muenchener Kommentar，Rz.3 zu s243; 转引自黄立：《民法债编总论》，340页，北京，中国政法大学出版社，2002。
（二） 种类之债的法律意义
特定之债与种类之债之间的区分具有如下法律意义。
1.  对债务人给付的约束程度不同
种类之债对债务人给付的约束程度，较特定之债为低。特定之债的债务人只能为特定的给付，才构成债的履行；而种类之债的债务人可以在一定范围内选择具体的给付，其不同选择，均可以构成债的履行。如甲到乙电器城购买电脑，甲测试了某品牌、型号的一台电脑后，双方约定购买该台电脑，并于次日提货。此为特定之债，乙于次日只能交付该台电脑，不得以同品牌、同型号的其他电脑替代。如果，甲仅决定购买某品牌、型号的一台电脑，但双方对具体哪台没有约定，则为种类之债，乙可以交付任何一台该品牌、该型号的电脑，作为债的履行。
2.  标的物因不可抗力灭失，债务人能否免除给付义务不同
法谚有谓：“种类之债永不灭失”。在特定之债中，标的物因不可抗力而灭失的，债务人可以免除给付义务；但在种类之债中，标的物因不可抗力而灭失的，债务人的给付义务仍旧存在，除非同种类物全部灭失，其义务才能免除。例如，甲乙两公司订立买卖合同，约定甲向乙购买今年新收获的东北大米X吨，价款Y元，11月1日交货。约定的交货日前，发生特大洪水，乙公司被淹，全部存货灭失。如果该约定为特定之债，乙将免除交付大米的义务，虽然依据风险负担的规则，甲也不用支付价款，但乙不须承担违约责任（如支付违约金、赔偿损失、受定金罚则等）；反之，如果该约定为种类之债，原则上例外有两种情形：（1）乙举证证明“今年新收获的东北大米”整个种类物已经全部灭失，市场上已经无法购得。本案中此种情形可能性不大，但如果双方约定的是产于某县、某乡的今年新收获的东北大米X吨，该乡遇洪水，颗粒无收，即属此种情形。（2）乙主张因不可抗力导致合同履行十分困难，请求法院或仲裁机构依据情事变更原则，变更或解除合同。参见崔建远主编：《合同法》（第三版），94页，北京，法律出版社，2003。乙的给付义务不能免除，乙应当另购今年新收获的东北大米X吨，交付于甲，否则乙应当承担违约责任。
关于以上两点实益，需要特别说明的是“限制种类之债”。“限制种类之债”比较特殊，其给付除以种类指示外，又以某种特殊范围进行限制。限制种类之债最常见的情形是，以某主体的存货范围作为限制范围，因而也称为存货之债。上述电脑之例，如以乙的存货为范围，约定限制种类之债，则乙只能交付其存货范围内任意一台该品牌、型号的电脑。上述大米之例，如以乙的存货为范围约定限制种类之债，交货前全部存货灭失的，乙可以免除给付义务。
（三） 种类之债的特定
债的标的须特定，这是债之关系的本质要求。种类之债的标的，系以种类方式指示，并不明确、具体，须经特定，才可以履行。所谓特定，是种类之债向特定之债的转化，在性质上，属于债的内容变更。郑玉波：《民法债编总论》，200页，北京，中国政法大学出版社，2004；史尚宽：《债法总论》，240页，北京，中国政法大学出版社，2000。种类之债一经特定，即成为特定之债，此后应适用特定之债的相关规则。
在比较法上，《德国民法典》第243条第2款、《日本民法典》第401条第2款、中国台湾地区“民法”第200条第2项均规定，种类之债特定的方法有下列两种。
1.  债务人交付其物之必要行为完结
债务人交付其物之必要行为完结，通说解释为“履行行为之着手”，具体因债的性质有所不同：（1）赴偿之债，债务人将标的物送至债权人处，在实际交付前的一个瞬间特定。（2）往取之债，债务人将用于履行的标的物在其他种类物中分离出来，并将分离的事实通知债权人，或要求债权人前来受领，即发生特定的效果。黄立：《民法债编总论》，344页，北京，中国政法大学出版社，2002。
2.  基于当事人的约定，经当事人或第三人的指定
如债务人在种类范围之内对特定给付的指定，并事先、事后得到了债权人的同意；如约定当事人一方或第三人有指定权的，该指定权人的指定等。指定在性质上为意思表示，该意思表示生效时，债发生特定的效果。
通说认为，即使种类之债依据债务人的行为而特定或债务人有指定权的场合，标的特定后，债务人原则上不得再进行变更。
二、 货币之债[*2]
（一） 货币之债的概念
货币之债，是以给付一定数额的货币为标的的债，也称金钱之债。货币之债在现实中较为常见，是债的一种重要类型。在有偿合同中，对价往往以货币形式支付；在无偿合同中，货币常成为赠与等标的物。在法定之债中，侵权行为、无因管理、不当得利等，其债的标的以支付货币为常见。
（二） 货币之债的种类
通说将货币之债分为三类。
1.  金额货币之债（金额之债）
金额货币之债，是以给付一定金额的通用货币为标的的债。当事人只注重货币的金额，而不注重其种类，债务人可以自由选择任何种类的通用货币进行支付。如甲自商店购买服装，支付价款500元。甲支付100元面值货币5张，或支付50元面值货币10张，并无不同。
金额货币之债为货币之债的典型，其法律上的特征是，不存在履行不能的问题；并且履行迟延时，债务人的违约责任通常以支付法定或约定利息的方式实现。
2.  特定货币之债
特定货币之债，是以给付作为特定物的货币为标的的债。货币通常为种类物，但在当事人有特别意思表示的，可以经由特定化，而成为特定物。货币特定化最常见的方式是“封金”，即将一定数额的货币以包装物封存。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称为法释［2000］44号）在动产质权部分即有关于“封金”的规定（第85条）。特定货币之债在本质上，不具备通常货币之债的特征，因而是一种纯粹的特定物之债。郑玉波：《民法债编总论》（修订2版），陈荣隆修订，203页，北京，中国政法大学出版社，2004。
3.  特种货币之债（金种之债）
特种货币之债，是以一定金额的特种货币为标的的债。当事人关于币种的约定，称为“金约款”，其通常目的在于确保货币不发生贬值。在一些纸币与金属货币并存的国家和地区，在一些通货膨胀严重的时期，金约款确有重大实益。我国目前纸质的人民币是唯一的通用货币，实践中，金约款通常体现为对以外国货币支付的约定（具体情形要受到国务院发布的《中华人民共和国外汇管理条例》的限制）。《中华人民共和国票据法》（以下简称为《票据法》）第59条规定，“汇票金额为外币的，按照付款日的市场汇价，以人民币支付”；“汇票当事人对汇票支付的货币种类另有约定的，从其约定”。承认了特种货币之债。有金约款存在的债，债务人应当以所约定的货币支付，其余法律特征与金额货币之债相同。
绝对特种货币之债是一种特殊的特种货币之债，在货币收藏领域较为常见，如双方约定债的标的物为“袁大头”10枚、1953年版的十元纸币5张等。此种情形并不具备金额货币之债的法律特征，而与通常的种类之债在性质上无异，应当依照上节有关种类之债的规则处理。
三、 利息之债[*2]
（一） 利息之债的概念
利息，从权利客体的角度看，与原物相对，是原物的一种法定孳息；从法律关系的角度看，是债务人使用或占有债权人的金钱或其他代替物所应给付的对价或补偿。与利息相对的原物以及利息本身，均不限于金钱，还包括其他的代替物。利息之债是以给付一定利息为标的的债，以原本之债的存在为前提，性质上是原本之债的从债。
（二） 利率
利率是利息与原本之间的比例，通常以百分数表示。依据确定标准的不同，利率有约定利率和法定利率之分，前者由当事人的意思表示决定，后者直接由法律规定。
约定利率通常受到法律规定的限制，如贷款人与办理贷款业务的金融机构约定的利率，不得超越中国人民银行规定的贷款利率的上下限（《合同法》第204条）；自然人之间借款合同的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（《合同法》第211条第2款、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条）。
在许多立法例上，法定利率有确定化的规定，如《德国民法典》为年利率4％、《瑞士债务法》为年利率6％、《日本民法典》为年利率5％、我国台湾地区“民法”为年利率5％，其优点是便于公众了解，便于法律的适用。我国对法定利率采准用性的规则，即准用中国人民银行规定的金融机构存贷款业务的利率（《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称为《民通意见》）第124条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第8条第1款、《票据法》第70条第1款第2项、第71条第1款第2项等）。
（三） 利息之债的种类
1.  约定利息之债与法定利息之债
约定利息之债，是由当事人的法律行为而创设的利息之债，通常构成债务人使用原物的对价关系，其典型形式为有偿的消费借贷。法定利息之债，是依据法律规定而发生的利息之债，通常构成债务人占有原物或相应利益的补偿关系，如《合同法》第398条规定的垫费利息之债、《票据法》第70条第1款第2项、第71条第1款第2项规定的迟延利息之债等。
约定利息之债、法定利息之债的划分，与约定利率、法定利率的划分并不必然具有相关性。尽管约定利息之债中，通常当事人同时有利率的约定，而法定利息之债中，往往适用法定利率。但是约定利息之债中，如果当事人未约定利率，则适用法定利率；法定利息之债中，当事人也可以采用约定利率，有反对说，参见黄立：《民法债编总论》，359页，北京，中国政法大学出版社，2002。如委托合同中，当事人可以对垫费利息的利率进行约定。
2.  基本权利息之债与支分权利息之债
基本权利息之债，是指由原本之债产生，而未届清偿期的利息之债；支分权利息之债，是指由原本之债产生，并已届清偿期的利息之债。郑玉波：《民法债编总论》（修订2版），陈荣隆修订，207页，北京，中国政法大学出版社，2004。例如，2004年1月1日甲贷款人民币一万元给乙，约定期限为5年，年利率为10％，利息按年分期支付，每年12月31日为利息支付时间，最后一年利息连同本金一并支付。到2005年6月30日，乙未支付任何利息。其中，2004年度发生的利息之债（1000元）已届清偿期，为支分权利息之债；2005年上半年发生的利息之债（500元）未届清偿期，为基本权利息之债。
利息之债，在性质上是原本之债的从债，具有从属性。基本权利息之债和支分权利息之债，均以原本之债的存在为前提，原本之债不成立、无效或被撤销，二者均不发生效力；对原本之债的担保，原则上二者均在担保范围之内。但二者的从属程度不同，比较而言，前者的从属性强于后者：（1）债权移转的，前者不能与原本之债分离，而独立让与；后者可以独立让与。在原本之债移转时，前者须与原本之债一并移转；后者仅推定为一并移转，即允许当事人举证证明存在后者不随同移转的合意。（2）清偿时，后者有较原本之债优先受偿的效力；前者无此优先效力。（3）诉讼时效上，前者须与原本之债的诉讼时效同时起算；后者的诉讼时效则单独起算。
3.  单利之债与复利之债
单利之债，是独立计算每一期利息，不将上期利息计入下期原本，再生利息的利息之债。复利之债，是将每一期所生利息，计入下期的原本，再生利息的利息之债。
在相同利率水平下，复利之债较单利之债对债务人更不利，多数立法例为了平衡债权人与债务人之间的利益，对复利之债均作原则上的禁止，而仅于例外情形允许其存在（《德国民法典》第248条、《瑞士债务法》第314条、我国台湾地区“民法”第207条）。其例外情形主要有两类：（1）符合法定条件的复利之债，如一些立法规定，迟延利息在一定条件下可以适用复利；（2）符合商事惯例的复利之债，如银行的活期存款，通常是按年计算复利。
我国在法律层面上对复利未有明确规定。《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条规定，“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”，即在最高利率限制范围内，并不禁止复利，此规定与日本民法相仿（《日本民法典》第405条）。
四、 选择之债[*2]
（一） 选择之债的概念
根据债的标的有无选择性，债可分为简单之债和选择之债。所谓简单之债，是指债的标的是单一的，债务人只能就该项标的给付，债权人也只能受领该项标的的给付，双方均无选择余地的债，又称不可选择之债。选择之债，是指债的标的或其构成因素为两项以上，当事人可以选择其一进行履行的债。例如，依据《合同法》第111条的规定，在出售的商品不合质量要求时，买受人与出卖人之间就会发生选择之债，或修理、或更换、或退货，选择权人须从中选择一种履行。
选择之债以法律行为为发生原因的，为意定选择之债；由法律直接规定而发生的，为法定选择之债。
（二） 选择之债的特定
1.  选择之债特定的概念
选择之债的特点在于，债成立时存在着两种以上类型的给付，但履行债务时仅由债务人给付其中之一。这就需要在履行债务前将两种以上的给付特定为一种，也就是将选择之债转变为简单之债，此即所谓选择之债的特定。特定以后，履行债务则完全遵循简单之债的履行原则、规则及方法。
2.  选择之债特定的方法
（1） 选择。选择之债因选择权人的选择而转变为特定之债。选择权在性质上为形成权，其归属，在意定选择之债中，通常有双方的约定；在法定选择之债中，通常法律有明确规定。在当事人无约定，法律亦无规定的情况下，原则上选择权归属于债务人。
行使选择权的行为即为选择，在性质上系有相对人的单独行为，须选择权人以意思表示的方式为之，到达受领人时生效。债权人或债务人一方为选择权人的，对方当事人为受领人；债权人和债务人以外的第三人为选择权人的，债权人和债务人任何一方均可以为受领人。
选择之债，标的不经特定，无法履行。选择权人行使选择权，可以使债的标的特定；但如果选择权人不行使选择权，则债的标的始终处于不特定状态。为解决此种困境，《德国民法典》第264条、《日本民法典》第408～409条、中国台湾地区“民法”第210条等均规定有选择权的移属制度，即超过一定期限，选择权人不行使选择权，选择权的主体将发生变动：其中债权人和债务人有选择权的，移属于对方当事人；第三人有选择权的，移属于债务人。所谓“超过一定期限”，有两种情况：①双方约定和法律规定有选择权行使期限的，超过了该期限；②双方未有约定，法律也未规定选择权行使期限的，无选择权的债权人或债务人，在债的清偿期届至以后，可以确定适当期限催告选择权人，超过了该催告所定的期限。
（2） 给付不能。给付不能，包括自始不能与嗣后不能，前者仅涉及债的效力问题，与选择之债的特定无关，因而此处所说的给付不能，是指嗣后不能。
选择之债的数项给付全部不能的，依据债务不履行中的给付不能制度处理。其中一项或几项给付不能，此外尚有余存的可以履行给付的，债的关系于余存给付上继续存在。余存的给付为数项的，仍为选择之债，选择权人仅得在余存的给付中进行选择；余存的给予为一项的，为简单之债，此即发生选择之债特定的法律效果。
但如果给付不能的事由可以归责于无选择权人，则选择权人可以选择余存的给付，履行或请求履行；也可以选择不能的给付，而发生债务不履行的法律效果。
有学者主张选择之债的特定方法还包括债权人与债务人另行订立合同。郑玉波：《民法债编总论》（修订2版），陈荣隆修订，213页，北京，中国政法大学出版社，2004。此种情形的实质，究竟为一种独立的选择之债特定方法，或者仅是选择权人行使选择权的表现，值得研究。
（三） 选择之债与相似概念的比较
1.  选择之债与种类之债
选择之债与种类之债，在成立之初，给付均非具体、确定，须经“特定”始可履行，此为二者相近之处。二者最根本的区别在于：当事人是否注重备选择、备特定的各项给付的个性，注重个性的，为选择之债；不重个性的，为种类之债。由此衍生出二者规则上的区别，选择之债的选择是个重大问题，需要有确定选择权归属的各种规则，然后由选择权人依其喜好，考虑各项给付的个性，进行选择；而种类之债中，因当事人不重各项给付的个性，各项给付被认为是无差别的，其特定问题，仅是为了债能够履行，相应规则也较为简单。
2.  选择之债与任意之债
任意之债的债务人或债权人可以他种给付，代替债的原来给付。决定代替的权利，为代替权；可以决定代替之人，为代替权人。代替权属于债务人的，债务人得以他种给付代替原来给付，但债权人仅能就原来给付请求履行。反之，代替权属于债权人的，债权人得请求履行他种给付，以代替原来给付；但债权人未请求代替的，债务人仅得履行原来给付。
任意之债有因法律行为而发生的，称为意定任意之债；有因法律规定而发生的，称为法定任意之债。
选择之债与任意之债的社会功能较为相似，例如9月中旬，自然人甲欲从汽车租赁公司乙租赁一部汽车，用于“十一”期间与亲友出游，但出游人数尚不能完全确定，目前估算为四人，但有增加的可能。甲可以与乙作选择之债的约定，租赁合同的标的为特定车牌号码的捷达轿车一部或金杯小客车一部，由甲享有选择权，甲可于“十一”出游当天取车时依据实际需要，行使选择权。甲也可以与乙作任意之债的约定，租赁合同的标的为特定车牌号码的捷达轿车一部，但甲有代替权，于“十一”出游当天取车时，甲可以请求交付金杯小客车一部以代替原给付。
选择之债与任意之债在法律上的区别在于：选择之债成立时，其标的不确定，须经选择或给付不能而特定，方可履行，其数项给付居于同等地位。任意之债成立时，其标的即为确定，仅在债成立后，有变动的可能，其代替给付仅居于补充的地位。此点区别的实益，仍以上述汽车租赁为例：该捷达轿车在交付前，因可归责于乙的事由而灭失的，如双方作选择之债的约定，该选择之债因一项给付履行不能而特定，乙须交付金杯小客车一部以为履行；如双方作任意之债的约定，该任意之债发生履行不能的法律效果，甲不能行使代替权，乙亦不能交付金杯小客车一部以履行该债（如果双方均同意如此交付，实际上是建立了一个新的债，此时原债上的各种效力，如担保等，并不及于新债）。
五、 连带之债[*2]
（一） 连带之债的概念
连带之债是多数主体之债的一种。所谓多数主体之债，是指债的双方主体均为两人以上或者其中一方为两人以上的债，与单一主体之债相对。多数主体之债，当事人之间的法律关系较为复杂，不仅有债权人和债务人之间的权利义务关系，即所谓外部关系，还存在多数债权人之间、多数债务人之间的权利义务关系，即所谓内部关系。
我国通说依据《民法通则》第86、87条的规定，将多数主体之债划分为按份之债和连带之债。
所谓按份之债，是指债的一方主体为多数，各自按照一定的份额享有权利或承担义务的债。债权主体一方为多数人，各债权人按一定份额分享权利的，为按份债权；债务主体一方为多数人，各债务人按一定份额分担义务的，为按份债务。如甲乙共同出资购买一房屋，出租于丙，甲乙对丙的租金债权，为按份债权；反之，甲乙共同承租丙所有之房屋，甲乙对丙承担的租金债务，为按份债务。
所谓连带之债，是指债的主体一方为多数人，多数人一方的各个当事人之间存有连带关系的债。所谓连带关系，是指当事人各自的债务或债权具有共同目的，从而在债的效力上、债的消灭上相互发生牵连。连带之债包括连带债权和连带债务。债权主体一方为多数人且有连带关系的，为连带债权；债务主体一方为多数人且有连带关系的，为连带债务。例如，数个受遗赠人就遗赠之清偿义务，为连带债务；夫妻婚后，以共同财产购买某开发商的房产一套，该夫妻对开发商交付房产并移转其所有权的债权，为连带债权。
在我国，存在着连带债务和连带责任两种称谓，在许多情况下，所谓的连带责任就是连带债务，不含有道德、法律谴责和否定的评价，并非违反义务所产生的后果，如合伙人的连带责任、连带保证责任等，均属此类。不过，仍有连带责任属于真正意义上的民事责任，如共同侵权行为人的连带责任。
指出这种区别具有一定的意义，即，民事责任意义上的连带责任自责任成立的次日开始起算诉讼时效期间，而民事义务层面上的连带债务、连带责任一般先由履行期限制度管辖，于该期限届满时，债务人未履行连带债务、责任人未承担连带责任的，才适用诉讼时效制度。
按份债权的各债权人只能就自己享有的份额请求债务人履行和接受履行，无权请求和接受债务人的全部给付；按份债务的各债务人只对自己分担的债务份额负清偿责任，债权人无权请求各债务人清偿全部债务。连带债权的各债权人均有权请求和接受债务人的全部给付；连带债务的各债务人均负有清偿全部债务的义务，债权人可以请求任何一个或数个债务人为全部清偿。
（二） 连带之债的发生原因
连带之债，因当事人的法律行为而发生的，为意定的连带之债；因法律的直接规定而发生的，为法定的连带之债。相应的，也存在意定和法定连带债权、意定和法定连带债务。
作为意定连带之债发生原因的法律行为，可以是合同，也可以是单独行为，但以合同为常见。《合同法》分则部分的各种有名合同，大多可以由当事人约定为连带之债。一些立法例要求约定连带之债，尤其是连带债务的意思表示，须以明示为限，而不许以默示推定（《法国民法典》第1202条、中国台湾地区“民法”第272条），值得我国立法借鉴。
法定连带债务，通常体现对债权人特别保护的立法政策，如共同侵权行为人对受害人的连带债务（《侵权责任法》第8条）、恶意相对人与无权代理人对本人的连带债务（《民法通则》第66条第3款）、合伙人的连带之债（《民法通则》第35条第2款）、票据债务人的连带债务（《票据法》第68条第1款）、股份公司发起人的连带债务（《公司法》第95条第1项、第2项）等。
当事人之间采意定连带债权约定的，较为罕见。在社会生活中，债权人往往具有优于债务人的地位，而连带债权对各债权人较为不利，债权人往往不会同意这样的约定。法定连带债权，我们现行法上并无显著而确定的例子（《合同法》第403条在解释上，似乎可以认为是连带债权）。因此，本节下文着重介绍连带债务的有关问题。
（三） 连带债务的效力
多数主体之债较单一主体之债复杂之处，主要在于债的效力，具体表现在三个方面，即对外效力、就当事人一人所生事项的效力、对内效力。郑玉波：《民法债编总论》（修订2版），陈荣隆修订，381页，北京，中国政法大学出版社，2004。关于连带债务的效力问题，下文也从这三个方面进行说明。
1.  对外效力
对外效力是债权人与债务人之间的关系问题，其核心是债权人的请求权。连带债务对外效力的核心，是债权人对连带债务人的请求权。
连带债务的债权人请求权的行使，较为自由，可以向债务人一人、数人或全体请求履行，可以向不同债务人同时或先后请求履行，可以请求全部或部分履行。
2.  就当事人一人所生事项的效力
就当事人一人所生事项的效力，是指针对当事人一人发生的事项，对其他当事人是否以及如何发生影响。连带债务的此种效力，是指针对连带债务人一人与债权人之间发生的事项，对其他连带债务人是否以及如何发生影响。
通说认为，连带之债本质上是相互独立，而具有共同目的的数个债。其相互独立意味着，连带债务人一人与债权人之间发生的事项原则上对其他债务人不发生影响；其具有共同目的意味着，当连带债务人一人与债权人之间发生的事项，使连带债务的共同目的归于消灭时，该事项例外的对其他连带债务人也发生效力。该例外主要包括债的各种消灭原因，如全部债务的清偿、抵销、提存、混同、免除等。
3.  对内效力
对内效力是各债权人之间或各债务人之间的内部关系问题，连带债务对内效力体现在，一连带债务人对外实际负担的债务份额，超过了其在内部关系上应负担的份额，而发生的对其他连带债务人的求偿权和代位权。
《民法通则》第87条对连带债务人的求偿权作出了明确的规定，即“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”。连带债务人在内部关系上的份额，如果当事人有特别约定的，依照约定处理；法律有特别规定的，依照规定处理；当事人既无约定，法律又无规定的，为均等份额。 
许多立法例上均规定，求偿权人于求偿范围内，承受债权人之债权（《法国民法典》第1251条、《德国民法典》第426条、《瑞士债务法》第149条、中国台湾地区“民法”第281条第2项），学说上，称为求偿权人的代位权。此代位权的实益，在于强化求偿权的效力，例如连带债务附有担保，求偿权人可以对担保人主张权利。至于求偿权人本人是否即为担保人，或与担保人之间存在委托等内部关系，则属另一问题。我国学者，多主张借鉴此代位权制度。
需要指出，连带债务不同于不真正连带债务。所谓不真正连带债务，是指这样的现象：数个债务人具有同一目的，本于各自的发生原因，对债权人各负全部给付的义务，因债务人中一人为给付，其他债务人便同时免负其责任的债务。它与连带债务之间存在着如下不同点： （1）发生的原因不同：不真正连带债务的各个债务系基于不同的发生原因，连带债务的各个债务的发生原因，有的是同一的，有的是各自的。（2）目的的性质不同：不真正连带债务人的各个债务具有客观的单一目的，连带债务的各个债务则具有主观的共同目的。换言之，前者的各个债务所欲满足的法益，在客观上彼此同一，数个请求权均以满足该同一法益为目的；后者的各个债务则系在主观上具有共同关系而互相牵连，因此在内部关系发生应分担部分及求偿问题。（3）发生的缘由不同：不真正连带债务的发生系因相关的法律关系偶然竞合所致，例如，甲向乙购买一批货物，以支票付款，该支票的发票人为丙，丙清偿票款时，乙即不得再向甲请求给付价款，但若甲先付清价款而不索回支票，乙竟依票据关系向丙行使追索权，则基于票据的无因性，丙不得拒绝给付票款，或者说，甲的履行并未使丙的票据债务归于消灭。这与连带债务的发生系依债务人明示的意思表示或法律的规定，迥不相同。孙森焱：《民法债编总论》（下册），742～743页，北京，法律出版社，2006。
六、 一时之债与继续性之债
以时间因素在债中所处的地位为标准，债分为一时之债与继续性之债。
一时之债，又称非继续性之债，是指一次给付便能实现的债。买卖、赠与、承揽等合同关系均属此类。此处所谓一次给付，既指纯粹的一次履行完毕，如在买卖房屋合同中，出卖人交付房屋并办理所有权移转登记手续；还包括分期给付，如分期付款买卖中的将价款划分为若干部分，分月或分年定期支付。之所以把分期给付合同关系界定为一时之债，是因为它是单一的债；总给付自始确定，时间因素对给付的内容和范围并无影响。 王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），109页，台北，三民书局，1993。分期给付的履行方式并未改变上述性质，所以分期给付的合同关系仍然属于一时之债。
继续性之债，是指其内容非一次给付可完结，而是继续地实现的债。其基本特色在于，时间因素在债的履行上居于重要地位，总给付的内容取决于应为给付时间的长短，换言之，随着履行时间的推移在当事人之间不断地产生新的权利义务。Christodoulou， Vom Zeitelement im Schuldrecht， Vorstudien aus der Sicht des Dauersschuldverhaltnisses， Diss. Hamburg， 1968.雇用合同、劳动合同、合伙合同、租赁合同、借用合同、保管合同、仓储合同等合同关系均属继续性之债。
A餐馆为满足其啤酒需要而与B啤酒厂签订啤酒供应合同，每次受领的啤酒数量由其需要决定。此类合同被称为连续供给合同，或曰继续的供给合同（Sukzessivliefreungsvertrag）。此类合同还有在一定期限内供给货物的数量固定的类型。例如，A钢铁厂每月从B矿山获取10000吨煤。这两类合同都具有这样的特点，给付的总量并非一开始便确定，而是给付随着合同期限的延长而增加，即符合继续性债的要求。［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，12～13页，北京，法律出版社，2004。
随着经济的发展和科技的进步，电力、石油、天然气、煤气、自来水等继续性供用合同愈加普遍化。此类合同关系又称回归性之债，其特点是，在供给企业与用户之间的基本关系的框架之内，随着用户每一次的消费，或者至少在每一个结算期之内，都成立一个新的债的关系。它们与上述连续供给合同关系相比具有如下不同：除供给电力、石油、天然气、煤气、自来水等的数量取决于用户获取的数量以外，供给企业还处于随时准备“供给”的状态之中，就是说，即使现在用户没有消费，该企业也在“给付”。在价格表中，这种双重给付，一方面，反映在单纯因处于给付状态而收取的基本费用之中；另一方面，还反映在所收取的数量单位的价款之中。［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，13页，北京，法律出版社，2004。
电力、石油、天然气、煤气、自来水等继续性供用合同与合伙、租赁等继续性合同相比，共性在于均为单一的合同、定有期限或不定期限、以继续性作为或不作为为内容、随着时间的经过在当事人之间不断地产生新的权利义务，差异仅为当事人的意思由买卖合同固定。显然，共性是主要的，因而继续性供用合同亦为继续性合同。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），110页，台北，三民书局，1993。 
行文至此，应当清楚，继续性供用合同和分期给付合同的差别：后者自始有一个确定的总给付，只不过分期履行，每期的给付仅为部分给付；前者自始欠缺分期履行一个数量上业已确定的给付概念，在一定时间提出的给付，不是总给付的部分，而是具有某种程度的经济上和法律上的独立性，是在履行当时所负的债务。因此，分期给付合同属于一时性合同，继续性供用合同则归入继续性合同。
订阅报纸合同、订购牛奶合同，只要是合同在订立时就已经确定了所订阅的报纸总数、所订购的牛奶总量，总价款也随之确定了，特别是在价款一次付清了的情况下，就表明时间因素对给付的内容和范围并无影响，每次的投递报纸或者每天送交牛奶仅仅是总给付的部分。因而它们是一时性合同。
当然，有些合同仅仅凭借某一项判断标准，尚不容易准确地定性。例如，租赁合同、雇用合同等在签订时就明确了存续期限，似乎总给付一开始就已经确定了，符合一时性合同的要求。但是，实质上总给付并未在签订合同时即已确定，只有各个“个别给付”随着时间的推移而不断地进行，权利义务逐渐地增加，如此累积到期限届满才形成总给付。此前的“个别给付”之和并不构成总给付，这一点在合同提前终止时表现得更加清楚。加上其给付不是一次即可完成，需要持续不断地进行的特性，还是不可以说定有明确期限的租赁合同、雇用合同是一时性合同。
区分一时之债与继续性之债的法律意义在于：其一，解除权产生的原因不尽相同。合同严守原则要求，合同依法成立即具有法律效力，当事人不得擅自解除，只有在符合解除的条件时方允许当事人解除合同。一时之债严格贯彻这一精神，解除权产生的原因较少。与此不同，继续性之债特别重视信赖基础，要求当事人各尽其力实现债的目的，除给付义务以外，尚发生各种附随义务，以维护当事人的合法权益。信赖基础一旦丧失，或因其他特殊事由难以期望当事人继续维持这种结合关系时，法律允许一方当事人有权解除合同，比较适宜。如此，对继续性之债法律应承认较多的解除权产生的原因。
其二，债的关系消灭是否溯及既往不同。一时之债的消灭具有恢复原状的可能性，故法律规定一时的合同无效、被撤销时一律自始归于消灭，合同因违约而解除时以溯及既往为原则。但继续性之债消灭时，或无恢复原状的可能性，或不宜恢复原状，故学说多认为继续性合同无效、被撤销、解除应向将来发生效力，过去的合同关系不受影响。
其三，违反继续性之债，原则上应区别“个别给付”与“整个合同”予以处理。对个别给付可径直适用合同法的有关规定；对整个合同而言，解除时宜无溯及力。违反一时性合同未必如此处理。
第七节债法[*4/5]
一、 债法的概念
债法，是指关于债的关系的法律规范的总称。其主要制度包括合同、单独行为、无因管理、不当得利、侵权行为和缔约上的过失等法律制度。这些法律制度若汇集于一部法典形式上的债法，仅指有关债的关系的法典或者民法典中的债编。前者如《瑞士债务法》，后者如大陆法系国家民法典中的债编。实质上的债法，除形式上的债法以外，尚包括有关债的关系的单行法、其他法律和法规中有关债的关系的条款、立法与司法的解释、有约束力的判例，以及司法中适用的有关国际公约等一切债的规范。王家福主编：《中国民法学·民法债权》，1页，北京，法律出版社，1991；张广兴：《债法总论》，1页，北京，法律出版社，1997。
自罗马法以来，关于债法的名称，各国立法多有不同。有的称为债务法，如瑞士、土耳其、南斯拉夫等国的立法；有的称为债务关系法，如《德国民法典》第二编；有的叫做债权法，如《日本民法典》第三编、《苏俄民法典》第二编；有的称做债法，如《泰国民商法》第二编、我国民国时期制定的《民法典》第二编。我国《民法通则》未设单编或者专章规定债的关系，而是于第五章《民事权利》之第二节《债权》中规定有关债的主要内容。王家福主编：《中国民法学·民法债权》，1页，北京，法律出版社，1991；张广兴：《债法总论》，2页，北京，法律出版社，1997。未来的《中华人民共和国民法典》则是计划将债法分解为“合同法编”、“侵权责任法编”等，甚至有意见主张不设债法总则。
二、 债法在民法中的地位
债法是民法的重要组成部分。民法以人身权法和财产法为其两个主要组成部分。财产法又分为物权法和债法。当然，债法之中也有非财产法的成分。王家福主编：《中国民法学·民法债权》，3页，北京，法律出版社，1991。
物权法因其体现一个国家的所有制，系一个社会中的生产和生活的法律前提，旨在维护财产的“静的安全”乃至一定程度的“动的安全”而不可或缺，但债法作为规范、保护和促进财产流转，维护财产的“动的安全”的民法部门，在近代法和现代法中更显出它的优越地位。其原因在于，人类在仅依物权形成财产关系，仅以物权作为财产客体时代，可以说只能生活在过去和现在。但是，承认了债权制度，就可以使将来的给付预约，变为现在的给付对价价值。人类在经济生活中，除了过去和现在的财产外，还可以增加将来的财产。［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，谢怀栻校，6页，北京，中国大百科全书出版社，1999。在现代社会，债权财产化，不动产因抵押权具有流通性和与证券的结合而债权化，动产借助于让与担保等制度也债权化了，通过债权达到对经济组织的维持。［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，谢怀栻校，20～216页，北京，中国大百科全书出版社，1999。债权表现的权力欲及利息欲，在今天都是经济目的。债权已不复是取得对物权和物利用的手段，它本身就是法律生活的目的。经济价值不是暂时静止地存在于物权，而是从一个债权向另一个债权不停地移动。［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法学导论》，第3章；转引自［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，谢怀栻校，6～7页，北京，中国大百科全书出版社，1999。
三、 债法的体系
债法作为民法中相对独立的部分，就其实质而言，应当包含债法总则、合同法、侵权行为法、不当得利法和无因管理制度，以及单方允诺等制度；就其形式来讲，上述各个债法分支不一定全部集中在一编当中，合同法和侵权行为法因其内容丰富，可以独立成编。
四、 设立债法总则的必要性
无论是债法在民法典中集中于一编还是被分解为若干编，都涉及有无必要在法典中抽象出债法总则的问题，本书持必要说。
（一） 抽象概括式的立法技术需要债法总则
我国民法采取了抽象概括式的法律体裁，使用抽象化的概念，对概念进行严格的界定。在这种背景下，体系具有特别重要的意义。［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，谢怀栻等译，上册，38～39页，北京，法律出版社，2004。这就是债法总则存在的理论基础之一。
（二） 相应的法学教育及其成果系设立债法总则的基础
设立抽象概括式的法律规范，增加了法律适用的难度，需要相应的法学教育及其成果的配套。我国的法学教育多年来一直向学生灌输与此相适应的民法思维，处理系争案件的律师和法官熟悉这种思维，能够解释和适用债法总则。这也是支撑设立债法总则的重要原因。
（三） 有些共同的规则，债法总则的设立使之简约
应当承认，合同、单方允诺、缔约过失、无因管理、不当得利、侵权行为等的理念、指导原则和社会功能以及构成要件各不相同，不足以作为债的共同构成要素，其构成债的内在统一性的，乃其法律效果的形式相同性。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），2页，台北，三民书局，1993。这种从消极特征立论虽然远不如从积极特征立论的方法和路径更具有价值，但仍较任凭各个制度一盘散沙似地孤立存在显现着积极的意义。其中，提取公因式，形成适用于各种类型的债的共同规则——债法总则，其优点是多方面的。其一，由于在一定范围上讲，总则是自然法学家们为了得到普遍的、基本的法律原则而利用非常抽象的推理方法的结果［美］艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，166页，北京，中国政法大学出版社，1992。，总则把被提取和抽象的一般性内容汇总在一起［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，24页，北京，法律出版社，2000。应当指出，著者所谓“总则”的原意是指民法总则，不过，我认为其意义也适应于债法总则。，因而，设立债法总则可以使民法典简约，避免许多不必要的重复规定。其二，债的共同规则本应适用于合同之债、无因管理之债、侵权之债等相应领域，但若不设债法总则，只好把它们规定于某类债中，或者分而置之。如此，时常会出现准用的现象。“如果不设总则编，立法者要达到既全面又不重复的目的，就必须运用参引（Verweisungen）的技术。”［德］布德（Budde）：《德国民法典中的参引》，载《法律学习》，578页以下，1984；转引自［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，杜景林、卢谌译，30页，北京，法律出版社，2004。这种人为地错用立法技术导致本为“适用”却不得不“准用”的现象，显然应予避免。其三，设立债法总则可以使某些制度及规则更为清晰、准确。例如，债权让与、债务承担被规定在《合同法》（第79～86条）中，解除权、终止权是否因债权让与、债务承担而移转？合同关系是否因此而消灭？许多问题随之而来，且不易弄清。如果把债权让与、债务承担规定于债法总则，没有双务合同等形成的数个狭义债的关系组成的广义债的关系等因素的困扰，就比较明确地传输给人们这样的信息和规则：债权让与就是债权的个别转让，只是原债权人退出该狭义的债的关系，如果该原债权人对债务人仍负有债务的话，这一狭义债的关系并不消灭。在该债的关系基于合同而生的情况下，该合同关系自然不会因债权让与而消灭，决定合同消灭的解除权、终止权自然不得轻易地随着债权的让与而移转。债务承担场合，问题也同样如此。崔建远：《债法总则与中国民法典的制定》，载《清华大学学报》，2003（4）。其四，债的总则所蕴涵的原理原则不仅适用于各种明文规定的债，而且适用于或者类推适用于尚无明文规定的非典型之债，乃至各种有关商事关系，使实际生活有法可依。其五，适用债法，需要目光反复巡视于案件事实、债法分则和债法总则之间，掌握了债的总则，面对复杂的债的关系，就能执简驭繁，驰骋纵横。
五、 债法的性质
债法既为民法的组成部分，民法所具有的性质自然也为债法所具有。例如，民法为市民社会的法、私法、实体法、以权利为中心等，债法同样如此。除此而外，债法还具有自己的一些特点。张广兴：《债法总论》，6页，北京，法律出版社，1997。
（1）  债法为交易法。债法规范财产的流转关系，一切财产上的交易均由债法调整。王家福主编：《中国民法学·民法债权》，3页，北京，法律出版社，1991。
（2）  债法多为任意法。债法所调整的关系为存在于特定人之间的为一定给付的关系，与社会利益不具有直接的联系。在不违反法律强制性规定、公序良俗的前提下，法律充分尊重当事人的自由意思。债的具体内容及其形式，原则上允许当事人自由商定，国家多不积极干预。因而债法规范多为任意规范，当事人可以依协议改变或排除其适用。私法上的意思自治原则，多体现在债法之中。现代立法对个人意思自由虽然加以诸多限制，设置了相当的强制性规范，但意思自治原则的基本地位并未动摇。王家福主编：《中国民法学·民法债权》，3页，北京，法律出版社，1991。
（3）  债法具有国际化的趋势。一方面，现代各国多实行市场经济，其财产交易上的规范因工具性的特点而具有共性，于是，各国立法没有原则性的差别；另一方面，现代交易不仅发生在国内，在国际间也大量存在，国际经贸关系愈见扩张，涉外交易日渐增多。为此，各国的债法规范事实上已扩大了其适用范围。《1980年联合国国际货物买卖合同公约》、《国际商事合同通则》的制定，地区性的债法统一活动，国家间民事交易双边或多边公约的大量签订，即显示了债法国际化的趋势。王家福主编：《中国民法学·民法债权》，7页，北京，法律出版社，1991；张广兴：《债法总论》，4页，北京，法律出版社，1997。
债法的功能是多方面的，例如，为人们提供行为准则和告知行为预期，连接市场主体之间的交易往来，为社会经济和社会生活提供法律保障，实现并维护社会的公平正义。
应当注意到，债法在满足债权人的利益方面，其地位和作用随着社会的发展而有一个变化过程。在中世纪和近代，劳动秩序建立在物法基础上，物权是目的，债权开始不过是手段。［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，6页，北京，中国大百科全书出版社，1997。人类在仅依物权形成财产关系、仅以物权作为财产客体时代，可以说只能生活在过去和现在。［日］我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，谢怀栻校，6页，北京，中国大百科全书出版社，1999。不过，市场经济制度下，债权及其利息的享有是所有经济的目的，债权不复是旨在物权或物之享有的手段，而本身就是法律生活的目的。［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，6页，北京，中国大百科全书出版社，1997。债权制度可以使将来的给付预约变为现在的给付对价价值。信用即债的发生，使“过去可为将来服务，将来可为过去服务，时间障碍被打破，人类可以自由地征服时间与空间”Josef Kohler， Enzyklopadie der Rechtswissenschaft， 7 Aufl. Bd. I. 1915， S.38；转引自我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江、张雷译，谢怀栻校，6页，北京，中国大百科全书出版社，1999。。
第八节债法上的请求权基础[*4/5]
一、 请求权基础的概念
请求权基础（Anspruchsgrundlage），是指可支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范。例如，甲将其A房出售与乙，乙可以向甲主张交付A房，并移转其所有权的请求权基础是《合同法》第135、130条。如果甲未将A房已经抵押给C银行的事实告知乙，则乙可以要求甲承担权利瑕疵担保责任的请求权基础为《合同法》第150、107条。处理案件的任务就是在于寻找请求权基础。在某种程度上，我们甚至可以说，民法上的法律思维活动，就在于探寻请求权基础，包括法律解释、法律漏洞的补充乃至新制度的创设。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），57页，台北，三民书局，1993。
二、 请求权基础的检查
所谓请求权基础的检查，就是查找案型事实所符合的特定的法律规范。所谓案型事实符合特定的法律规范，是指案型事实符合特定法律规范的构成要件。如果符合，该特定的法律规范就是系争案型中的请求权基础；反之，则需要另寻其他特定法律规范，甚至使用类推适用、法律漏洞补充等方法，以解决系争案件。债权请求权基础的检查当然如此。
债的法律规范浩如烟海，逐一查找显然过于低效，甚至误事。通过查找债权请求权发生的原因而确定债权请求权基础，简便易行。债权请求权发生的原因也不在少数，散见于多处法律条文甚至于数部法律之中，为便于掌握，请求权基础的检查，原则上宜依合同、无权代理和缔约上过失等类似合同关系、无因管理、物权请求权不当得利、侵权行为或其他债的发生原因的次序进行。该检查次序的基本特色，在于尽量避免检讨某特定的请求权基础时，必须以其他法律关系作为前提问题，因而造成论述的重复。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），60页，台北，三民书局，1993。就是说，关于请求权基础的探寻，原则上应当依下列次序检查：
（一） 合同上的请求权
所谓合同上的请求权，是指因合同有效成立时的给付请求权，以及因违约行为而产生的民事责任的请求权。之所以先检查此类请求权，是因为合同关系的存在对其他请求权的成立有所影响。（1）对无因管理而言，合同属于前提问题。如果存在着合同，“管理人”便有义务作为，无成立无因管理的余地。（2）对于所有物返还请求权而言，合同亦属于前提问题。如果当事人之间基于合同关系占有某物，则属有权占有，所有权人不得请求返还该物。（3）对不当得利而言，合同同样属于前提问题。如果当事人之间存在着合同关系，则受领人因对方的给付而受有利益具有合法根据，即无成立不当得利的余地。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），60～61页，台北，三民书局，1993。（4）对侵权行为而言，合同还属于前提问题，当然，有时构成侵权责任和合同责任的竞合。例如，甲因其疏忽而不知其A车的刹车系统已经失灵，便将之赠与乙。乙因该故障酿成车祸，身受重伤。依据《合同法》第191条第1款前段规定，赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。同条第2款规定，赠与人故意不告知瑕疵或保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。这些减轻赠与人责任的规定，对于侵权行为的成立具有影响。就是说，若无此项规定，乙可以依据《侵权责任法》第6条第1款及第16条的规定，请求甲承担侵权责任；正因有此项规定，乙必须举证甲故意不告知A车的刹车系统失灵或已经保证A车无瑕疵，才能请求甲承担A车车祸所致损失的赔偿责任；只要证明不了，则甲既不承担瑕疵担保责任，也不负侵权责任，否则，《合同法》第191条的规定便无价值。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），61页，台北，三民书局，1993。
（二） 无权代理、缔约上的过失等类似合同关系
如果不存在合同关系，则应当检查《合同法》第42、43、58条规定的缔约上的过失责任，第48条规定的无权代理及其责任。此等请求权因合同的无效、被撤销或者不生效力有关，学说上称为类似合同关系请求权的请求权，宜较早地检查。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），61页，台北，三民书局，1993。
（三）  无因管理上的请求权
如果上述关系均不存在，则应当检查无因管理上的请求权。其原因在于：（1）对不当得利而言，无因管理系前提问题。例如，按照我国台湾地区的“民法”及其理论，甲未受委托，并无义务，为乙修缮房屋，支出了费用，乙虽然受有利益，仍然不成立不当得利。因为甲的无因管理，属于乙受有利益的法律上的原因。于此场合，甲只能依据中国台湾地区“民法”第176条第1项的规定，向乙主张返还所支出的必要费用，不得主张不当得利返还请求权。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），61页，台北，三民书局，1993。在中国大陆，《民法通则》第92条关于不当得利构成的规定，没有采用“无法律上的原因”，而是采取了“没有合法根据”的要件，但在上述所举案例中，完全可以把无因管理作为乙受有利益的“合法根据”，从而排除不当得利的成立。如此理解，也符合无因管理制度原则上优先于不当得利制度适用的理论。崔建远：《不当得利研究》，载《法学研究》，61～62页，1987（4）（总第51期）。（2）对侵权行为而言，无因管理也属于前提问题，原因在于适法的无因管理可以阻却违法，影响侵权行为的成立。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），61页，台北，三民书局，1993。
（四） 物权请求权
如果上述请求权均不存在，应当检查物权请求权。物权请求权应当先于不当得利请求权、侵权责任的请求权加以检查，其主要理由是，这两项请求权均与物权的变动具有密切关系。例如，甲于2004年5月1日出卖电脑给乙，价款为12000元人民币，约定于2004年5月3日交付。在该日届至时，乙一方面向甲付清了全部价款；另一方面同意了甲借用该电脑3日的请求。不料，甲于2004年5月6日将该电脑出卖并交付与丙。在这种情况下，乙可否向甲主张不当得利或侵权损害赔偿，应当根据乙是否取得该电脑的所有权而定。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），62页，台北，三民书局，1993。假如乙一直没有取得该电脑的所有权，甲取得乙支付的价款也有法律根据，那么，不构成不当得利，也不成立侵权行为，乙只能请求甲承担违约责任。如果乙自2004年5月3日通过占有改定已经取得了该电脑的所有权，那么，甲于2004年5月6日将该电脑出卖与丙，便属于出卖他人之物，依据《合同法》第51条的规定，乙若不追认甲与丙之间的买卖合同，该合同无效。丙若为恶意，则取得不了该电脑的所有权，乙有权基于所有物返还请求权要求丙返还该电脑，或者基于占有的不当得利请求丙予以返还。乙对甲无不当得利返还请求权，但可有侵权损害赔偿请求权。丙若为善意，则取得该电脑的所有权（《物权法》第106条第1款），已经向甲付清了价款时，丙与乙之间不存在所有物返还请求权、不当得利返还请求权、侵权责任关系，乙对甲享有不当得利返还请求权，或者侵权损害赔偿请求权。在丙尚未向甲付清价款的情况下，乙对丙享有不当得利返还请求权，若有损害，对甲还有侵权损害赔偿请求权。
应当指出，物权与债权在功能上关系密切，物权请求权应在哪个次序检查，具有弹性，如果在个案中先行检查物权请求权较为方便，则应当先行检查。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），60页，台北，三民书局，1993。
（五） 不当得利返还请求权
不当得利返还请求权之所以应当在合同、无因管理之后检查，是因为此二者均为其前提问题；之所以应当在物权请求权之后讨论，是因为它与物权变动具有密切关系。例如，甲有宣纸被乙所盗，出卖与恶意的丙。在这种情况下，甲对于乙出售宣纸所得价款并无不当得利返还请求权，因为甲并未因乙的无权处分而丧失其宣纸的所有权，乙虽然受有利益，但非“致”甲受损害，所以不成立不当得利。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），62页，台北，三民书局，1993。甲可以基于所有物返还请求权要求丙返还该宣纸，或基于占有的不当得利请求返还。假如丙已经将该宣纸印成画册，则丙基于加工而取得画册的所有权，甲丧失对宣纸的所有权，于是，他可以基于不当得利的规定请求乙返还价款，或者基于侵权行为请求乙予以损害赔偿，也可以径直向丙主张侵权损害赔偿。
（六） 侵权责任的请求权
之所以把侵权责任的请求权列为第六次序，主要的原因在于，它通常不是其他请求权的前提问题，而是可以与合同上的请求权、不适法的无因管理的请求权、物权请求权、不当得利返还请求权竞合。
（七） 其他请求权
其他请求权，如让与请求权、遗失物拾得的奖金请求权等，放在最后检查。
分析案型之际，应当依据上述次序通盘检查各项请求权基础，切勿凭直觉寻找一个请求权基础而认为万事大吉。其主要理由有三：（1）可以借此养成周密深刻思考的能力；（2）可以避免遗漏；（3）可以确实维护当事人的利益，因为各个请求权的构成要件、法律效果、举证责任和诉讼时效不尽相同，主张哪一个，结果可能不同。王泽鉴：《民法债编总论·基本理论·债之发生》（总第1册），63页，台北，三民书局，1993。












第二章




债 的 履 行






债法






第二章债的履行


第一节债的履行概述
债的履行，是指债务人全面地、适当地完成其债务，债权人的债权得到完全实现，如交付约定的标的物，完成约定的工作并交付工作成果，提供约定的服务等。
债的履行是债务人完成债务的行为，即所谓债务人为给付行为。这是债的目的的起码要求。没有债务人完成债务的行为，就不会有债权人达到成立债的目的的结果。但是，债务人履行债务的行为未必总能使债权人达到成立债的目的，未必总能使债权人实现其债权。
由此看来，债的履行应是债务人全面地、适当地完成债务，使债权人实现其债权的给付行为和给付结果的统一。因为债存在的法律目的，乃是将债权转变成物权或与物权具有相等价值的权利，乃是债务人约定给付使债权人获得满足、获得给付结果。进而言之，就是“履行并非指债务人之给付行为，履行重结果，给付仅系履行之手段，必也债权人实际获得给付结果，才能谓之‘履行’”。林诚二：《论债之本质与责任》，载《中兴法学》，第13期，1978（4）。 
在许多情况下，例如承揽合同、建设工程合同、运输合同、劳动合同等，其履行不单指最后的交付行为，而是一系列行为及其结果的总和。黄欣：《关于经济合同的履行问题》，载《北京政法学院学报》，1982（2）。债的履行这一特征的法律意义在于：一方面，它能使当事人自合同成立生效之时起，就关注自己和对方履行债务的概况，确保债务得到全面、正确的履行；另一方面，“它能使当事人尽早发现对方不能履行或不能完全履行合同义务的情况，以便采取相应的补救措施，避免使自己陷入被动和不利，防止损失的发生或扩大”苏惠祥主编：《中国当代合同法论》，143页，长春，吉林大学出版社，1992。 。
从债的效力方面观察，债的履行是债所必然发生的法律效果，并且是构成债的效力的主要内容。因此，许多立法例把债的履行规定在债的效力的标题下。但从债的关系消灭的角度观察，债务人全面而适当地履行债务，导致了债的关系的消灭；债的履行是债的关系消灭的原因，并且是正常消灭的原因。因此，债的履行又称做债的清偿。有些立法例把债的履行规定在债的消灭原因标题下，以“清偿”的称谓详加规定。
债的履行不仅是债的效力的主要内容，而且是整个债法的核心。债的成立是债的履行的前提，债的效力既含有债的履行之意，又是债的履行的依据和动力所在。债的担保是促使债务履行，保障债权实现的法律制度。债的保全的直接功能是维持责任财产，间接地强制债务人履行其债务。债权债务的转让只不过是履行主体的变更，并不是对履行的否定。债的终止则是履行完毕或为适应变化了的主客观情况而提前消灭债的关系的制度，虽与债的履行对立，但在尽可能地保护当事人的合法权益这点上，两者又目标一致。债务不履行责任既是补救债务不履行所致后果的手段，又是促使债务人履行债务的法律措施。

第二节债的履行的原则
债的履行的原则，是当事人在履行债务时所应遵循的基本准则。在这些基本准则中，有的是民法的基本原则，例如，诚实信用原则、公平原则、平等原则等；有的是专属于债的履行的原则，例如适当履行原则、协作履行原则、经济合理原则、情事变更原则等。对于民法的基本原则，此处不赘。
一、 适当履行原则
适当履行原则，又称正确履行原则或全面履行原则，是指当事人按照法律规定或合同约定的标的及其质量、数量，由适当的主体在适当的履行期限，履行地点，以适当的履行方式，全面完成债务的履行原则。对此，美国《合同法重述》第21版第235条的评论为，履行无任何瑕疵。我国《合同法》第60条第1款则表述为：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”
适当履行与实际履行既有区别又有联系。实际履行强调债务人按照合同约定交付标的物或提供服务，至于交付的标的物或提供的服务是否适当，则无力顾及。适当履行既要求债务人实际履行，交付标的物或提供服务，也要求这些交付标的物、提供服务符合法律的规定和合同的本旨。可见，适当履行必然是实际履行，而实际履行未必是适当履行。适当履行场合不会存在债务不履行责任，实际履行不适当时则产生债务不履行责任。
适当履行原则所要求的履行主体适当、履行标的适当、履行期限适当、履行方式适当等，将在第三节中详述。
二、 协作履行原则
协作履行原则，是指当事人不仅应当适当履行自己的债务，而且应基于诚实信用原则的要求，在必要的限度内，协助对方当事人履行债务的履行原则。《合同法》第60条第2款关于 “当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，包含有协作履行原则的内容。
债的履行，只有债务人的给付行为，没有债权人的受领给付，债的内容仍难实现。不仅如此，在建设工程合同、技术开发合同、技术转让合同、提供服务合同等场合，债务人实施给付行为也需要债权人的积极配合，否则，合同的内容也难以实现。因此，履行债务，不仅是债务人的事，也是债权人的事，协助履行往往是债权人的义务，只不过该义务有时表现为给付义务，有时表现为不真正义务。只有双方当事人在履行过程中相互配合、相互协作，债才会得到适当履行。有学说认为，在履行需要债权人合作时，当债务人实施履行，但因没有债权人的合作不能完成履行时，即应免除债务人不履行的责任。［日］於保不二雄：《日本民法债权总论》，庄胜荣校订，330页，台北，五南图书出版有限公司，1998。
协作履行是诚实信用原则在债的履行方面的具体体现。一方面，需要双方当事人之间相互协助；另一方面，也表明协助不是无限度的。一般认为，协作履行原则含有如下内容：（1）债务人履行债务，债权人应适当受领给付。（2）债务人履行债务，时常要求债权人创造必要的条件，提供方便。（3）债务人因故不能履行或不能完全履行时，债权人应积极采取措施，避免或减少损失，否则还要就扩大的损失自负其责。
协作履行原则并不漠视当事人的各自独立的利益，不降低债务人所负债务的力度。那种以协作履行为借口，加重债权人负担，逃避自己义务的行为，是与协作履行原则相悖的。
三、 经济合理原则
经济合理原则要求履行债务时，讲求经济效益，付出最小的成本，取得最佳的利益。
在履行债务中贯彻经济合理原则，表现在许多方面：（1）债务人选择最经济合理的运输方式。（2）选择履行期体现经济合理原则。（3）履行债务体现经济合理原则。（4）选用设备体现经济合理原则。（5）变更合同体现经济合理原则，我国法律允许变更到货地点、收货人，即为例证。
四、 情事变更原则
情事变更原则，是合同依法成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更，致使合同的基础丧失或动摇，若继续维持合同原有效力则显失公平，允许变更或解除合同的原则。
按照通说，情事变更原则起源于12、13世纪注释法学派著作《优帝法学阶梯注解》。其中有“情事不变条款”，假定每一个合同均包含一个具有如下含义的条款：缔约时作为合同基础的客观情况应继续存在，一旦这种情况不再存在，准予变更或解除合同。至16、17世纪，自然法思想居于支配地位，情事不变条款得到广泛的适用。到18世纪后期，情事不变条款的适用过滥，损害了法律秩序的安定，于是受到严厉的批评并逐渐被法学家和立法者所摒弃。19世纪初，历史法学派兴起，极力贬低自然法思想的价值，情事不变条款的命运自然不佳。继起的分析法学派，强调实证法，主张形式的正义，重视合同严守原则和法律秩序的安定，因而情事不变条款愈丧失其重要性。就立法而言，《罗马法》、《法国民法典》、《瑞士民法典》、《德国民法典》均未规定情事不变条款。不过，1756年的《巴伐利亚民法典》、1794年《普鲁士普通法》、1811年《奥地利民法典》都规定有情事不变条款。彭凤至：《情事变更原则之研究》，1～3页，台北，五南图书出版有限公司，1986。 
情事变更问题后来受到重视始自第一次世界大战引发的物价飞涨，合同履行显失公平。第二次世界大战再次产生这一问题。除适用情事变更原则解决这些问题外，别无其他良策。德国等通过判例学说重新确立情事变更原则。英美法系自1863年泰勒诉考德威尔判例起确立“不能履行”（impossibility）原则Taylor v.Caldwell.（1863） 3B & S826.、1903年克雷尔诉亨利判例确立“合同落空”（frustration）原则Krell v.Herry（1903） 2KB 740.，至今已形成涵盖以上两类原则的合同落空制度，解决因客观原因造成的合同不能履行和履行显失公平的问题。我国同样存在情事变更问题，在社会主义市场经济体制下，需要依情事变更原则处理它们。我国参加的1980年《联合国国际货物销售合同公约》规定有情事变更原则（第79条第1项），在系争案件中适用《联合国国际货物销售合同公约》时，解决纠纷当然可以适用情势变更原则；因武汉市煤气公司诉重庆检测仪表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同违约纠纷案该案的大致情形是，合同签订之时，生产煤气表的主要原材料铝锭的国家定价为每吨4400元至4600元，铝外壳的售价每套23.085元。到了合同履行时，每吨铝锭的价格上调到16000元，铝外壳的售价也相应地上调到41元。对此，当事人在签订合同时未预料到。，我国最高人民法院在对湖北省高级人民法院就此案向最高人民法院的请示的答复中，已经承认了情事变更原则；最高人民法院法函［1992］27号。 统一合同法草案征求意见稿曾设有情事变更原则的条款，只是《合同法》对此没有保留。不过，《合同法》也未明文禁止该项原则，上述司法解释亦未被废止。再者《最高人民法院关于涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称为法释［2005］6号）第16条关于“因承包方不收取流转价款或者向对方支付费用的约定产生纠纷，当事人协商变更无法达成一致，且继续履行又显失公平的，人民法院可以根据发生变更的客观情况，按照公平原则处理”的规定，借鉴了情事变更原则。之所以如此，是因为在中央出台一系列惠农政策措施之前，土地承包经营权的流转有很多为零流转费或者负流转费（俗称“倒贴皮”、“倒贴水”）。随着农业税减免力度的加大，进程加快以及农业补贴政策的贯彻落实，继续履行原来的约定，在当事人之间无疑造成了显示公平的结果。而这是由于国家农业基本政策的重大调整所致。对于流转合同而言，属于订立合同当时的基础或环境因不可归责于当事人的事由发生的非当初所能预料的变更。此类纠纷在今后一段时期内极有可能大幅度增长。如果不确立一定的协调原则，农民的基本权利就有可能得不到保护。情事变更原则的制度功能，可以为此问题的解决提供有益的参考价值。《最高人民法院副院长黄松有就〈最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释〉答记者问》（2005年7月29日），载奚晓明主编：《解读最高人民法院司法解释·民商事卷》（新编本），222页，北京，人民法院出版社，2006。且具有积极的意义。还有，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第27条规定：“建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的，如合同有效，工程款应按该约定结算。因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的，承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴，涨价部分应由承包人承担。”尤其值得一提的是，法释［2009］5号第26条关于“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”的规定，适用于所有的民事合同，从整体上填补了合同法的漏洞，应予肯定。其不足之处是，将不可抗力致使履行困难、若继续履行则显失公平排除在外，不适当地限制了情事变更原则的适用范围。
情事变更原则之所以有生命力，是因为它有存在的合理性。法律一经生效，就应具有相对稳定性，否则，人们就无所遵循，导致社会秩序的紊乱；法律是社会物质生活条件的反映并为之服务，当社会物质生活条件发生变化之后，法律也应随之修正，这就是法律的适应性。据此，合同依法成立之时，有其信赖的客观环境，当事人在合同中约定的权利义务应与这种客观环境相适应。权利义务的对等，是就该环境而言的。在合同成立之后，该客观环境发生改变或不复存在，原来约定的权利义务与新形成的客观环境已不适应，不再公平合理。只有将合同加以改变乃至解除，才符合适应性原理，符合诚实信用原则的要求，实现实质的公平。
情事变更原则的适用条件有如下几项：（1）须有情事变更的事实。所谓情事，泛指作为合同成立基础或环境的客观情况。例如合同订立时的供求关系。这里的变更，是指上述客观情况发生了异常变动。例如，战争引起严重的通货膨胀。具体判断是否构成情事变更，应以是否导致合同基础丧失，是否致使目的落空，是否造成对价关系障碍，作为判断标准。梁慧星：《中国民法经济法诸问题》，226页，北京，法律出版社，1991。 （2）情事变更须发生在合同成立以后，履行完毕之前。之所以要求情事变更须发生在合同成立以后，是因为若情事变更在合同订立时即已发生，应认为当事人已经认识到发生的事实，合同的成立是以已经变更的事实为基础的，不允许事后调整，只能令明知之的当事人自担风险。王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，325～335页，北京，中国政法大学出版社，1997。如果有证据表明当事人于订立合同时确实不知情事已经变更，仍不构成情事变更，而应依据意思表示错误的规则处理。之所以适用情事变更原则要求情事变更发生在履行完毕前，是因为合同因履行完毕而消灭，其后发生情事变更与合同无关。（3）须情事变更的发生不可归责于当事人，即由不可抗力及其他意外事故引起。若可归责于当事人，则应由其承担风险或违约责任，而不适用情事变更原则。（4）须情事变更是当事人所不可预见的。如果当事人在缔约时能够预见情事变更，则表明他承担了该风险，不再适用情事变更原则。（5）须情事变更使履行原合同显失公平。该显失公平应依理性人的看法加以判断，包括履行特别困难、债权人受领严重不足、履行对债权人无利益。
情事变更不同于商业风险。其一，商业风险属于从事商业活动所固有的风险，作为合同成立基础的客观情况的变化未达异常的程度，一般的市场供求变化、价格涨落等属于此类；而情事变更则是作为合同成立基础的环境发生了异常的变动。其二，对商业风险，法律推定当事人有所预见，能预见；对情事变更，当事人未预见到，也不能预见。其三，商业风险带给当事人的损失，从法律的观点看可归责于当事人；而情事变更则不可归责于当事人。
情事变更原则与不可抗力之间的关系在于，不可抗力的发生未影响到合同履行时，不适用情事变更原则；不可抗力致使合同不能履行时，在德国法上由风险负担规则解决，在我国合同法上发生合同解除，也不排斥风险负担，亦不适用情事变更原则；不可抗力导致合同履行十分困难，但尚未达到不能的程度，若按合同规定履行就显失公平，方适用情事变更原则。
情事变更原则在实体法上的效果，体现在三个方面：（1） “再交涉义务”。学说认为，在适用情事变更原则时，受不利益的当事人可以要求对方就合同内容重新协商，协商成功固然可喜，达不成一致意见也属正常，只要是依据诚实信用原则进行了交涉，就足够了。当事人一方悖于诚实信用与公平交易地拒绝协商或终止协商，致对方以损害，法院可以判令损害赔偿。韩世远：《情事变更原则研究》，载《中外法学》，453～454页，12卷，2000（4）（总第70期）。 （2）变更合同，使合同的履行公平合理。变更合同可表现为增减标的数额、延期或分期履行、拒绝先为履行、变更标的物。王利明、崔建远：《合同法新论·总则》，325～335页，北京，中国政法大学出版社，1997。（3）解除合同。如果变更合同仍不能消除显失公平的结果，就允许解除合同。
情事变更原则在程序法上的效果，表现在两个方面：（1）职权主义抑或当事人主义？传统上采取法院依职权公平裁量，变更或者解除。学说有主张由当事人申请法院增减给付或变更其他原有的效果，采取当事人主义。（2）形成判决抑或确认判决？因适用情事变更原则，需要法官在裁判权范围内进行价值判断，才能完成工作，所以，称确认判决不适当，而是形成判决，即以裁判变更原来的合同关系，系一项形成性干预。彭凤至：《情事变更原则之研究》，60页，台北，五南图书出版有限公司，1986；韩世远：《情事变更原则研究》，载《中外法学》，455页，12卷，2000（4）（总第70期）。 
第三节债的履行的规则[*4/5]
一、 履行主体
债的履行主体，首先为债务人，包括单独债务人、连带债务人、不可分债务人、保证债务人。债务人履行时是否必须有行为能力，依履行行为的性质决定。履行行为系事实行为时，不要求债务人有行为能力；是法律行为时，需要债务人有行为能力。此外，如果债务人通过移转财产权利来履行时，需要他有对财产的处分权。
除法律规定、当事人约定、性质上必须由债务人本人履行的债务以外，履行可由债务人的代理人进行。但代理规则只有在履行行为是法律行为时方可适用。
合同规定由第三人履行债务的，法律保护这种规定（《合同法》第65条）。
履行债务只有在债权人受领时才能顺利进行和完成。债权人享有给付请求权及受领权，当然有权受领履行，但有如下例外：（1）债权人的债权经强制执行，禁止向债权人为履行的；（2）债权人受破产宣告的；（3）债权人无行为能力或限制行为能力，履行行为系法律行为的。
债权人的代理人可以代为受领履行，受任人、清算人、质权人、破产管理人等亦然，持有债权人签名的收据的人也可以受领履行。债权的准占有人有足以使人认其为真实的债权人的表征时，也可以受领履行。合同约定由第三人受领履行的，依其约定（《合同法》第64条）。
二、 履行标的
履行标的，是指债务人应为履行的内容。它因债的关系不同而呈现出差异，如交付财物，移转权利，提供劳务，完成工作等。履行标的应根据上述具体内容加以确定。
履行必须依债务的本旨进行。因而在仅为一部履行，或不以原定给付为履行，或因履行而负新债务，均非依债务本旨而为履行，不发生清偿使债的关系消灭的效力。但若绝对贯彻这一思想，会产生不适当的结果，故应予以适当调整。给付为可分时，债务人分期履行或延缓履行，按诚实信用原则衡量，综合周围环境，对债权人并无不利或不便时，债权人不得拒绝受领。给付不可分时，若符合上述精神，债务人也可延缓履行，债权人不得拒绝受领。当事人之间有约定，允许债务人一部履行的，法律应予允许（《合同法》第72条第1款）。
法院也有权考虑当事人的经济状况，衡量债权人的利害影响，酌定相当期限，允许债务人分期履行或延缓履行；给付不可分时，允许延缓履行（《民法通则》第108条）。
三、 代物清偿
代物清偿，是指债权人受领他种给付以代原定给付而使债的关系消灭的现象。
代物清偿的要件如下：（1）必须有原债务存在；（2）必须以他种给付代替原定给付，两种给付在价值上可以有差额，但须经双方当事人约定；（3）必须有双方当事人关于代物清偿的合意；（4）必须债权人等有受领权的人现实地受领给付。
应当指出，在我国的实务中，当事人签订以物抵债合同的情况不在少数，大多只有双方合意而无债权人现实地受领抵债之物的事实。如果按照代物清偿制度的规格衡量，此类合同因债权人未现实地受领抵债之物而没有成立，不具有法律效力。如此处理，有时会损害债权人的合法权益。本书认为，既然我国现行法并未明文规定代物清偿，没有明确此类合同的构成要件，莫不如承认以物抵债合同为非典型合同，不以债权人现实地受领给付为构成要件，赋予以类合同以法律效力，除非当事人约定合同以债权人现实地受领给付为必要。
代物清偿具有消灭债的关系的效力。代物清偿合同成立，原合同关系或其他债的关系消灭，债权的从属权利亦不存在，纵使代物清偿的他种给付存有瑕疵，原债权也不复生，债权人只得依据代物清偿合同的有偿性主张瑕疵担保责任。连带债务人、不可分债务人一人所为的代物清偿，使其他债务人一同免责。保证因保证人或主债务人为代物清偿而使两个债务一同消灭。
四、 履行地点
履行地点，是指债务人应为履行行为的地点。在履行地点为履行，只要适当，即发生债的消灭的效力。在其他地点履行则否。
当事人在合同中明确约定履行地点时，依其约定。该约定既可以在合同订立当时为之，也可在合同成立后履行债务前进行。合同对履行地点没有约定或约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定（《合同法》第61条）。当事人为多数人时，可以各自订立不同的履行地点。同一个合同中的数个给付不必约定相同的履行地点，尤其是双务合同中的两个债务，可以有两个履行地点。即使是一个债务，也可以约定数个履行地点，供当事人选择。
履行地点在法律有特别规定时，依其规定。例如，《票据法》第23条第3款规定：“汇票上未记载付款地的，付款人的营业场所、住所或者经常居住地为付款地。”
履行地点可由交易习惯确定（《合同法》第61条）。如果存在关于履行地点的交易习惯时，应遵从习惯，除非当事人另有约定。车站、码头的物品寄存，应在该寄存场所履行债务。
履行地点可由债务的性质确定。例如，不作为债务的履行地点应在债权人的所在地。
在按上述规则仍不能确定履行地点时，应按照《合同法》第62条第3项关于“履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行”的规定解决。
五、 履行期限
履行期限，合同有约定时，依其约定。当事人在合同中可以约定一宗债务划分为各个部分，每个部分各有一履行期限；还可以约定数个履行期限，届时可以选择确定；在双务合同中可分别约定两个对立债务的履行期限。
履行期限，法律有规定时，依其规定。例如，《深圳经济特区土地使用权出让办法》第27条规定：“中标者应在合同生效之日起60日内付清全部地价款。”
履行期限，还可由债务的性质确定。例如，在饭店预订酒席，依其性质应在宴客之日为履行期限。
依上述规则不能确定履行期限时，应按照《合同法》第61条及第62条第4项关于“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”的规定加以确定。
履行期限有为债务人利益的，有为债权人利益的，也有为双方当事人利益的。对于第二种情况，债权人可以在履行期限前请求债务人为履行，但债务人无权强行要求他于期限前受领给付。对于第三种情况，债务人无权强行要求债权人于期前受领，同时债权人无权请求债务人于期前履行。无论哪种情况，“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但是提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担”（《合同法》第71条）。
在履行期为一特定期间、且为债务人利益的情况下，只要履行期届至，债权人就有权请求债务人履行债务，只不过债务人有权以履行期尚未届满为由予以抗辩。另一方面，只要履行期届至，债务人即有权履行，债权人无权拒不受领。明确这一点，对于判断债权让与场合为让与通知是否适当较为有益，即，在尚未让与通知时，债务人于履行期间的任何一个时间点清偿，就使其债务归于消灭。此时，让与人或受让人为让与通知，债务人有权以其债务已因清偿而消灭为由拒绝向受让人履行；反之，债务人尚未履行时，让与人或受让人为让与通知，债务人则有义务向受让人清偿，否则构成违约。
六、 履行方式
履行方式，是完成债务的方法。如标的物的交付方法，工作成果的完成方法，运输方法，价款或酬金的支付方法等。履行方式与当事人的权益有密切关系，履行方式不符合要求，有可能造成标的物缺陷、费用增加、迟延履行等后果。隋彭生：《合同法论》，309页，北京，法律出版社，1997。 
合同有关于履行方式的约定时，依其约定；无此约定时，宜采取公平合理的方式履行。依《合同法》第61条的规定及第62条第5项关于“履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行”的规定予以确定。美国《统一商法典》第2\|307条规定，除非另有协议，买卖合同项下的所有货物必须一次全部提示交付，且只有卖方作此种提示交付，买方才有义务支付价款。但是，如果客观情况使卖方有权分批交货或使买方有权分批提货，则在价款可按比例分开计算时，卖方可以要求在每次交货后取得相应价款。显然，它是以一次全部履行为原则，也不排除在特定条件下的分批履行。这可资借鉴。
七、 履行费用
债的履行费用，是指履行债务所需要的必要费用。例如物品交付的费用，运送物品的费用，金钱邮汇的邮费，但是不包括债的标的物本身的价值。在通常情况下，履行费用有运送费、包装费、汇费、登记费、通知费等。对于履行费用负担，当事人有约定的依其约定；如无约定，按《合同法》第61条规定，双方当事人可协议补充；不能达成补充协议的，按照有关条款或交易习惯确定。如此仍不能确定的，按《合同法》第62条第6项规定：“履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”另外，因债权人变更住所或其他行为而导致履行费用增加时，增加的费用应由债权人负担。例如，债权人受领迟延而致使履行费用增加，债权人请求对物品特别包装而增加费用，债权人请求将物品送往履行地之外的地点而增加费用，因债权转移而增加费用等，依公平原则均应由债权人负担。
第四节双务合同履行中的抗辩权[*4/5]
一、 双务合同履行中的抗辩权概述
双务合同履行中的抗辩权，是在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它主要包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。
双务合同履行中的抗辩权，是合同效力的表现。它们的行使，只是在一定期限内中止履行合同，并不消灭合同的履行效力。产生抗辩权的原因消失后，债务人仍应履行其债务。所以，双务合同履行中的抗辩权为一时的抗辩权，延缓的抗辩权。
双务合同履行中的抗辩权，对抗辩权人是一种保护手段，免去自己履行后得不到对方履行的风险；使对方当事人产生及时履行、提供担保等压力，所以它们是债权保障的法律制度，就其防患于未然这点来讲，作用较违约责任还积极，比债的担保亦不逊色。
行使同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权，是权利的正当行使，而非违约；应受法律保护，而不得令权利人承担违约责任。在审判实务中，有些判决误把不安抗辩权、同时履行抗辩权的行使当做“双方违约”处理，应予纠正。
二、 同时履行抗辩权[*2]
（一） 同时履行抗辩权概述
同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务之权。
同时履行抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性。所谓双务合同的牵连性，是指给付与对待给付具有不可分离的关系，分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。所谓发生上的牵连性，是指一方的给付与对方的对待给付在发生上互相牵连，即一方的给付义务不发生时，对方的对待给付义务也不发生。所谓存续上的牵连性，是指双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人的事由，致使不能履行时，债务人免给付义务，债权人亦免对待给付义务。所谓功能上的牵连性，又称履行上的牵连性，是指双务合同的当事人一方所负给付与对方当事人所负对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方原则上亦可不履行。只有如此，才能维持双方当事人之间的利益平衡。同时履行抗辩权正是这种功能上的牵连性的反映。
上述思想正是诚实信用原则的应有之义，所以，同时履行抗辩权也是诚实信用原则所要求的。当然，诚实信用原则同时也限制了同时履行抗辩权的滥用。在当事人一方已为部分给付时，对方当事人若拒绝其给付有违诚实信用原则，则不得拒绝自己的给付。
（二） 同时履行抗辩权的构成要件
1.  须因同一双务合同互负债务
同时履行抗辩权的根据在于双务合同功能上的牵连性，因而它适用于双务合同，而不适用于单务合同和不真正的双务合同。
可主张同时履行抗辩权的，系基于同一双务合同而生的对待给付。所谓本来意义上的同时履行关系，只存在于“对价关系”的债务之间，［日］星野英一：《日本民法概论·Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，39页，台北，五南图书出版有限公司，1998。指的就是这种情况。如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而发生，即使在事实上有密切关系，也不得主张同时履行抗辩权。因此，成立同时履行抗辩权，必须有双方当事人基于同一双务合同互负债务这一要件。
双方互负的债务应具有对价关系。该对价关系不强调客观上等值，只要双方当事人主观上认为等值即可。
同时履行关系存在于“对价关系”之中，亦即主给付义务关系之中，已无疑问，是否也存在于从给付义务与主给付义务之间，则有争论。这表明，何种债务之间有“对价关系”，非对价关系的两项债务，能否从公平原则出发认定它们之间也有同时履行关系［日］星野英一：《日本民法概论·Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，39页，台北，五南图书出版有限公司，1998。，是个十分重要的问题。近几年来，学说主张，如果从给付义务的履行与合同目的的实现具有密切关系时，从给付义务和主给付义务之间存在着同时履行关系，产生同时履行抗辩权。崔建远主编：《合同法》（第三版），99页，北京，法律出版社，2003；韩世远：《合同法总论》，347～348页，北京，法律出版社，2004页；魏振瀛主编：《民法》，417页，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2006。
至于主给付义务和附随义务之间可否成立同时履行抗辩权，则争论较大。林诚二教授、王利明教授等持肯定的意见王利明：《合同法研究》（第二卷），88页，北京，中国人民大学出版社，2003。，有的则持否定的看法。本书赞同后者，理由在于：首先，附随义务保护的利益为固有利益，债务人违反附随义务侵害的是债权人的固有利益；而债务人不履行给付义务侵害的是债权人的期待利益或信赖利益，固有利益和期待利益之间不具有牵连关系，固有利益和信赖利益之间也不具有牵连关系，所以在它们之间不成立同时履行抗辩权。其次，附随义务的特性决定了当事人必须遵守，不得违反，即使相对人不履行给付义务给自己造成了损害，也不得以不遵守附随义务为由对抗违约方，否则，就违反了诚实信用原则的本质要求。当然，在当事人违反附随义务的情况下，相对人若能够举证该项附随义务的违反致使自己的合同目的落空，则宜允许该相对人行使抗辩权。在2007年4月3日的清华大学法学院法学硕士研究生的“债权法专题研究”课上，高波等同学发表了这些意见，值得肯定，并特此致谢！ 最后，林诚二教授所说的附随义务，大部分不属于通说界定的附随义务，例如，土地买卖的立会测量义务，当事人约定的出卖人交付作为买卖物的林木之前，买受人所负指定检查日期和检查的义务，不动产买卖场合的出卖人所负的登记义务等，林诚二：《论附随债务之不履行与契约之解除》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》（中），867～868页，台北，五南图书出版有限公司，1984。按照通说，都不是附随义务，多数为从给付义务，有些为不真正义务，如指定检查日期和检查的义务。这从其关于他所谓的附随义务就是王泽鉴教授所指称的从给付义务的辨析中林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，13页，北京，中国人民大学出版社，2003。可以得到印证。既然如此，按照关于从给付义务和附随义务的通说，林诚二教授所说的主给付义务和附随义务之间的关系，应当是通说语境中的主给付义务和从给付义务之间的关系；所谓主给付义务和附随义务之间可以成立同时履行抗辩权，应当是通说语境中的主给付义务和从给付义务之间可以成立同时履行抗辩权。王利明教授是将从给付义务和附随义务并列看待的王利明：《合同法研究》（第二卷），88页，北京，中国人民大学出版社，2003。，因而，一方面，赞同主给付义务和从给付义务之间可以成立同时履行抗辩权；另一方面，又赞同林诚二教授关于主给付义务和附随义务之间可以成立同时履行抗辩权的观点，就不合逻辑。
必须指出，以上所论是基于《合同法》第66条的规定，没有考虑当事人约定的因素。在实务中，当事人有时会约定，非对价关系的两项义务之间可以成立同时履行抗辩权，包括不真正双务合同关系场合可成立同时履行抗辩权。此类约定不违反强制性规定，不违背公序良俗、诚实信用原则时，应当有效。
2.  须双方互负的债务均已届清偿期
首先明确，此处所谓“已届清偿期”，存在着“清偿期届至”和“清偿期届满”两种理解，但一律将已届清偿期界定为清偿期届至，即有如下缺点：是非颠倒，判断失误；忘记了有些场合的已届清偿期正是清偿期届满，不可能是清偿期届至。对已届清偿期最为周全的界定，应是清偿期届至和清偿期届满兼顾，视具体情况最终确定，有的场合界定为清偿期届至，有的场合界定为清偿期届满，有的场合界定为两项债务的履行期相重合的期间。还应看到，只有将“已届清偿期”解释为“清偿期届满”，才最能发挥同时履行抗辩权制度的功能，实现其价值。这是因为，两项债务的清偿期届至而未届满场合，一方当事人请求相对人清偿，相对人有权以清偿期尚未届满为由拒绝履行债务，且不构成违约，完全可以不求助于同时履行抗辩权，尽管他可以求助。但在清偿期届满的情况下，债务人丧失了清偿期尚未届满的抗辩权，只有依赖于同时履行抗辩权一条路径，不然，只好应债权人的请求而履行债务。
同时履行抗辩权制度，目的之一是使双方当事人所负的债务同时履行，所以，只有双方的债务同时届期时，才能行使同时履行抗辩权。如果一方当事人负有先履行的义务，就不由同时履行抗辩权制度管辖，而让位于先履行抗辩权或不安抗辩权。这与《德国民法典》、中国台湾地区的“民法”将负有先履行义务者不履行其债务场合相对人可以主张同时履行抗辩权的设计有所不同。
3.  须对方未履行债务或未提出履行债务
原告向被告请求履行债务时，须自己已为履行或已提出履行，否则，被告可行使同时履行抗辩权，拒绝履行自己的债务。不过，原告未履行的债务或未提出履行的债务，与被告所负的债务无对价关系时，被告仍不得主张同时履行抗辩权。原告的履行不适当时，被告可行使同时履行抗辩权，但在原告已为部分履行，依其情形，被告若拒绝履行自己的债务违背诚实信用原则时，不得主张同时履行抗辩权。
4.  须对方的对待给付是可能履行的
同时履行抗辩权制度旨在促使双方当事人同时履行其债务。对方当事人的对待给付已不可能时，则同时履行的目的已不可能达到，不发生同时履行抗辩权问题，由合同解除制度解决。
（三） 同时履行抗辩权制度的适用范围
同时履行抗辩权制度主要适用于双务合同，如买卖、互易、租赁、承揽、有偿委托、保险、雇用、劳动等合同。有疑问的为，合伙合同是否为双务合同。就互约出资而言，具有对待性，故通说认为合伙合同属于双务合同。但因它是以经营事业为目的，与买卖合同等以交换给付为主要目的的双务合同毕竟不同，所以，在两人合伙场合，同时履行抗辩权可以适用，但在三人以上合伙的情况下，则不适用。王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第6册），142、144页，北京，中国政法大学出版社，1998。 
上述立于对待关系的双方债务，尚应包括原给付义务的延长或者变形，尤其是债务不履行的损害赔偿或让与请求权。例如，甲有A物与乙的B物互易，因甲的过失致A物灭失时，甲应负债务不履行的损害赔偿责任。于此场合，乙对甲的损害赔偿请求权与甲对乙给付B物的请求权，可发生同时履行抗辩权。王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第6册），142、144页，北京，中国政法大学出版社，1998。 
同时履行抗辩权在为第三人利益合同中有适用余地。例如，甲、乙约定，甲向乙购买钢材，价款为500万元，丙对乙有直接请求交付该钢材之权，若甲届期不支付货款，则乙可以拒绝丙的交付钢材的请求。
在债权让与的情况下，可成立同时履行抗辩权。例如，甲将A车出卖给乙，价款为75万元，而乙将其对甲请求交付A车并转移所有权的债权让与丙。在丙向甲请求履行时，甲可以乙未给付价款为由拒绝自己的履行。
在债务承担的情况下，同时履行抗辩权亦可以适用。例如，甲将A画卖给乙，价款为30万元，由丙承担乙的债务，当甲向丙请求支付价款时，丙可以甲未对乙交画为由拒绝自己的履行。
在可分之债中，各债务对各债权各自独立，从而其发生原因即使为一个合同，除非其一方的对待给付为不可分，也应各得就自己的部分独立为同时履行抗辩。
同时履行抗辩权也可以适用于连带之债。例如，甲乙向丙丁购买1000公斤乌龙茶，价款为10万元，约定甲乙和丙丁均应负连带责任。当甲向丙请求交付1000公斤乌龙茶时，丙可主张甲应为支付全部价款的同时履行抗辩权。
当事人因合同不成立、无效、被撤销或解除而产生的相互义务，若立于对价关系，可主张同时履行抗辩权。
（四） 当事人一方违约与同时履行抗辩权
1.  迟延履行与同时履行抗辩权
关于迟延履行与同时履行抗辩权之间的关系，存在两种对立的学说。存在的效力说认为，同时履行抗辩权的存在本身即足以排除迟延责任。其典型表现为，同时履行抗辩权存在场合，相对人即使享有对待给付请求权，也不得作为自动债权主张抵销。《大判》，1938年3月10日，《民集》,318页；《判民》，20事件林《Ⅲ》，298页；转引自［日］星野英一：《日本民法概论·Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，37页，台北，五南图书出版有限公司，1998。另见韩世远：《合同法总论》，336页，北京，法律出版社，2004。存在的效力还表现在，有同时履行抗辩权的债务人不陷于履行迟延。韩世远：《合同法总论》，336～337页，北京，法律出版社，2004。不因迟延履行而产生对方当事人的损害赔偿请求权《大判》，1925年10月29日，《评论》，14卷民812页；转引自［日］星野英一：《日本民法概论·Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，38页，台北，五南图书出版有限公司，1998。，也不产生约定的迟延损害金请求权。《大判》，1917年10月27日，《民录》，1941页；《大判》，1941年9月26日，《新闻》4757号，17页；转引自［日］星野英一：《日本民法概论·Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校订，38页，台北，五南图书出版有限公司，1998。行使的效力说则主张，同时履行抗辩权须经行使才能排除迟延责任。它有两种见解：其一，抗辩权之行使，溯及地排除已发生的迟延效果；其二，已发生的迟延责任，不因抗辩权的行使而受影响。Larenz，Lehrbuch des Schuldrechts，Band I，Allgemeiner Teil，14.Aufl.1986，S.349f；转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第6册），165页，北京，中国政法大学出版社，1998。 在迟延履行的情况下，本书原则上赞同存在效力说，但同时指出，（1）在债权人未主张债务人构成迟延履行的情况下，存在效果说可采，同时履行抗辩权的存在即排除了迟延履行的构成。在债权人已经请求债务人承担迟延履行的违约责任的情况下，债务人不行使同时履行抗辩权，主审法官没有义务审查他有无同时履行抗辩权，仍依据存在效果说确定他不构成迟延履行，便形成了这样的局面：债务人未主张同时履行抗辩权，法官也未审查债务人有无该权，事实是模糊不清的。在这种情况下认定债务人未构成迟延，一是可能违反客观真实；二是对于债务人过于宽容，不尽妥当；反之，视为债务人已经默认了迟延履行的事实，更为允当。（2）在抗辩权人已经明示放弃了同时履行抗辩权的情况下，存在效果说失去了基础，不再发生抗辩权的效力。（3）在债务人已经违约的情况下，债权人未履行其债务。对此，债权人向债务人说明的理由，不是因其享有同时履行抗辩权，而是自己暂时无力履行债务，请求债务人宽限数日。于此场合，债权人不得主张存在效果说，其行为构成违约。（4）在债务人已经违约的情况下，债权人未履行其债务。对此，债权人没有向债务人明示这是因其享有同时履行抗辩权的缘故，而是单方作出分次履行自己债务的计划；或者双方达成此类计划。于此场合，债权人不得主张存在效果说，其行为构成违约。（5）在债务人交付的标的物有瑕疵的情况下，债权人未提异议，更未明示自己享有同时履行抗辩权，而是故意向债务人开出无法兑付的空头支票，以达债务人无法获得价款或酬金的目的。对于此类情况，即使债权人在其后的诉讼过程中主张交给债务人空头支票就是在行使抗辩权，也不宜支持，因为他内心欠缺抗辩的意思。
2.  受领迟延与同时履行抗辩权
在双务合同中，债权人受领迟延，债务人虽免负违约责任，但其固有的债务并未因此消失，对债权人所负债务不发生影响，其原有的同时履行抗辩权不因此而消灭。所以，债务人在债权人受领迟延后请求为对待给付，债权人仍可主张同时履行抗辩权。孙森焱：《民法债权总论》（下册），671页，北京，法律出版社，2006；林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，461页，北京，中国人民大学出版社，2003。
3.  部分履行与同时履行抗辩权
债务人原则上无部分履行的权利，因此，双务合同的一方当事人提出部分履行时，对方当事人有权拒绝受领，但若拒绝受领违反诚实信用原则时，比如《合同法》第72条第1款所称“部分履行不损害债权人利益”的情形，不在此限；若受领部分给付，可以提出相当部分的对待给付，也可以主张同时履行抗辩权，拒绝自己的给付，除非如此违背诚实信用原则。
4.  瑕疵履行与同时履行抗辩权
债务人瑕疵履行，债权人可请求其消除缺陷或另行给付，在债务人未消除缺陷或另行给付时，债权人有权行使同时履行抗辩权，拒绝支付价款。
应注意，《合同法》承认了物的瑕疵担保责任为独立的制度（第158条等），债务人交付的标的物有瑕疵，债权人是否有同时履行抗辩权则需要具体分析。在种类物买卖中，出卖人负有交付无瑕疵之物的义务，在其未为此给付前，买受人有权主张同时履行抗辩权，拒绝支付价款。在特定物买卖中，如果承认出卖人同样负有交付无瑕疵物的义务，于其未消除缺陷或另行给付时，买受人有权主张同时履行抗辩权，拒绝支付价款；如果不承认出卖人负有交付无瑕疵之物的义务，出卖人无修补的责任，那么，在风险业已转移的情况下，买受人就合同成立后发生的瑕疵，不得行使同时履行抗辩权；在风险尚未转移的情况下，在物的交付与减少价款的支付关系上，应成立同时履行抗辩权。在承揽合同中，承揽人负有完成无瑕疵工作的义务，有修补工作成果的缺陷的责任，承揽人违反该义务及未承担该责任时，定作人有权主张同时履行抗辩权，拒绝支付其价款。
最后应说明，同时履行抗辩权的行使不影响向违约方主张违约责任。
三、 先履行抗辩权[*2]
（一） 先履行抗辩权的概念
先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨的，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求（《合同法》第67条）。
在传统民法上，有同时履行抗辩权和不安抗辩权的理论，却无先履行抗辩权的概念。相当于先履行抗辩权的观念被认为包含在同时履行抗辩权之中，作为一种特殊情形处理。我国《合同法》首次明确而独立地规定了这一抗辩权。先履行抗辩权发生于有先后履行顺序的双务合同中，基本上适用于先履行一方违约的场合，这些都是它不同于同时履行抗辩权之处。
（二） 先履行抗辩权的成立要件
按照《合同法》第67条的规定，构成先履行抗辩权须符合以下要件。
1.  须双方当事人因同一合同而互负债务
构成先履行抗辩权，需要双方当事人因同一合同而互负债务。这与同时履行抗辩权的构成相同，因为先履行抗辩权乃脱胎于同时履行抗辩权。
关于互负债务是否指二项债务处于互为对待给付的地位，同样应当采取与同时履行抗辩权相同的立场。因为这两种抗辩权成立要件的不同仅仅在于二项债务的履行顺序不同，其他方面没有特别的要求，所以，互负债务的要件规格，在先履行抗辩权和同时履行抗辩权中应当相同。就是说，在绝大多数情况下，两项债务处于互为对待给付的状态，若干场合允许非对价关系的债务成立先履行抗辩权。
2.  二项债务须有先后履行顺序
构成先履行抗辩权，必须是二项债务有先后履行顺序。如果二项对立的债务无先后履行顺序，就适用同时履行抗辩权，而不成立先履行抗辩权。至于两项债务的先后履行顺序是因当事人的约定而形成的，还是基于法律的直接规定而产生的，在所不问。
需要辨明，所谓两项债务有先后履行顺序，是指先履行一方所负债务的履行期限届满之后，后履行一方所负债务的履行期限才开始的情形，不包括先履行一方所负债务的履行期限尚未届满、后履行一方所负债务的履行期限已经开始的情况，以免先履行抗辩权与同时履行抗辩权发生重叠，使法律适用复杂化。如此，待后履行的债务的履行期限届至之时，先履行一方仍未履行债务，即构成违约。
3.  先履行一方未履行或其履行不符合债的本旨
先履行一方未履行，既包括先履行一方在履行期限届至或届满前未予履行的状态（未构成违约），又包含先履行一方于履行期限届满时尚未履行的现象（已经构成违约）。先履行一方的履行不符合债的本旨，是指先履行一方虽然履行了债务，但其履行不符合当事人约定或法定的标准要求，应予补救。履行债务不符合债的本旨，在这里指迟延履行、不完全履行（包括加害给付、部分履行）等形态。
先履行一方未履行其债务或其履行不符合债的本旨，即请求后履行一方清偿，于此场合，后履行一方有权行使先履行抗辩权，拒绝履行其债务。
应予说明，先履行一方在履行期限届至或者届满前未予履行（未构成违约）时，请求后履行一方清偿，后履行一方的履行期若未届至，他也享有履行期未届至的抗辩权。
以上所论先履行抗辩权的成立要件，仅限于法律的规定，没有考虑当事人的约定因素。在实务中，当事人有时会约定先履行抗辩权的成立条件，使先履行抗辩权因此而扩张或者收缩。
（三） 先履行抗辩权的行使
先履行抗辩权的行使是否需要明示，应区分情况而定。在先履行一方未构成违约的情况下，先履行一方未请求后履行一方履行的，先履行抗辩权的行使不需要明示（于此场合，后履行一方可行使债务履行期尚未届至的抗辩权）；先履行一方请求后履行一方履行的，后履行一方拒绝履行需要明示。在先履行一方已构成违约并请求后履行一方履行时，先履行抗辩权的行使需要明示。在先履行一方构成不能履行、拒绝履行、迟延履行、不完全履行但未请求后履行一方履行时，先履行抗辩权的行使不需要明示。
（四） 先履行抗辩权的效力
先履行抗辩权的成立并行使，产生后履行一方可一时中止履行自己债务的效力，对抗先履行一方的履行请求，以此保护自己的期限利益、顺序利益。在先履行一方采取了补救措施、变违约为适当履行的情况下，先履行抗辩权消失，后履行一方须履行其债务。可见，先履行抗辩权亦属一时的抗辩权。先履行抗辩权的行使不影响后履行一方主张违约责任。
四、 不安抗辩权[*2]
（一） 不安抗辩权的概念
不安抗辩权是大陆法系的制度。按照《德国民法典》规定，因双务合同负担债务并向他方先为给付者，如他方的财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虞时，在他方未为对待给付或提出担保之前，得拒绝自己的给付（第321条）。该权就是所谓不安抗辩权。在后给付义务人订约后财产状况恶化，危及先给付义务人的债权实现的情况下，该制度能保护先给付义务人的合法权益，体现出实质正义。但比起英美法系的先期违约（anticipatory breach）制度来，在保护先给付义务人方面稍逊一筹：（1）不安抗辩权行使的条件为后给付义务人的财产于订约后显形减少，有难为对待给付之虞；而先期违约成立的条件有拒绝履行（repudation）、债务人的经济状况不佳、商业信誉不好、债务人在准备履行及履行过程中的行为或债务人的实际状况表明债务人有违约的危险等。（2）不安抗辩权以先给付义务人可中止自己的给付为救济方法，迫使后给付义务人为对待给付或提供担保。但为对待给付或提供担保并非后给付义务人的义务，仅为一时对抗辩的再抗辩权的运用，后给付义务人不为对待给付或提供担保，先给付义务人是否有权解除合同，在许多国家的法律上比较模糊。而依先期违约制度，债权人享有积极主动的救济手段。在拒绝履行的情况下，债权人有选择权：承认先期违约，立即诉请损害赔偿并解除合同；或拒绝承认先期违约，使合同继续有效，拘束着双方当事人。在预期不能履行（prospective inability to perform）场合，债权人有权中止自己的履行，请求先期违约人提供担保。该担保未在合理的期限内提供，债权人有权诉请损害赔偿并解除合同。
有鉴于此，我国《合同法》改造了大陆法系的不安抗辩制度，适当吸收了英美法系先期违约制度的合理成分，于第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”第69条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”
（二） 不安抗辩权成立的条件
不安抗辩权制度保护先履行义务人是有条件的，不允许在后履行义务人有履行能力的情况下行使不安抗辩权，只能在有不能为对待给付的现实危险，害及先履行义务人的债权实现时，才能行使不安抗辩权。
我国《合同法》第68条列举了三种典型的财产状况恶化的情形：其一，经营状况严重恶化；其二，转移财产、抽逃资金，以逃避债务；其三，严重丧失商业信誉。同时，抽象地规定其他丧失或可能丧失履行债务能力的情形，以防止出现法律漏洞。前三项情形就其字面含义来说，无须达到“丧失或可能丧失债务履行能力”的结果，但从立法目的和体系解释的层面考虑，须以达到“丧失或可能丧失债务履行能力”为构成要素。
所谓“其他丧失或可能丧失履行债务能力的情形”，应当包括以下类型：（1）承揽合同场合，承揽人于缔约后丧失履行能力，依约又不得转交他人完成工作；（2）劳务合同场合，提供劳务者于缔约后丧失履行能力等。任建民：《不安抗辩权若干问题研究》， 13页，清华大学同等学力申请法学硕士学位论文，2005。
特定物买卖等场合，因出卖人将该特定物卖与他人、该特定物毁损灭失等原因，致使不能履行时，买受人可否行使不安抗辩权？似应区分合同目的而定，若买受人明示或可以推知的意思，取得该特定物为唯一目的，则可以成立不安抗辩权；若买受人可以接受损害赔偿以替代该特定物的交付，则不应成立不安抗辩权。
另外，上述不能为对待给付的现实危险须发生在合同成立以后，如果在订立合同时即已存在，先履行义务人若明知此情却仍然缔约，法律则无必要予以特别保护；若不知此情，还可以通过合同无效制度解决。
（三） 不安抗辩权的行使
为了兼顾后履行义务人的利益，也便于他能及时提供适当担保，我国《合同法》明确地规定了不安抗辩权人的通知义务，即第69条的规定：“当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。”另外，我国《合同法》第68条第2款规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”这一规定是为了防止不安抗辩权的滥用，故规定了不安抗辩权人的举证责任，使之举出对方丧失或可能丧失履约能力的确切证据，如果该主张者没有确切证据而中止履行的，应当负违约责任。
（四） 不安抗辩权的效力
在不安抗辩权具备其成立要件时，首先，在后履行义务人提供适当担保前，先履行义务人可以中止履行合同（《合同法》第68条，第69条中段）。其次，如果后履行义务人对履行合同提供了适当担保，则不安抗辩权即归于消灭，先履行义务人应恢复履行（《合同法》第69条中段）。最后，在先履行义务人中止履行后，如果对方在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同（《合同法》第69条后段）。
第五节债的履行与权利转移
从法律目的看，债的关系为达到一定法律目的的手段。其首要法律目的，乃在将债权转变成物权或与物权具有相等价值的权利。［日］石田文次郎：《财产法上动的理论》，324页；转引自林诚二：《民法理论与问题研究》，北京，中国政法大学出版社，2000；林诚二：《论债之本质与责任》，载《中兴法学》第13期，1978（4）。债的关系的这种法律目的靠债的关系永续存在并不能达到，只有通过债的履行使债的关系消灭方能实现。即使是在继续性之债场合，也是随着时间的推移，整体意义上的债在量的方面萎缩，个别债权在消失，物权或者与物权价值相当的权利不断产生。就是说，债的履行、债的适当履行会导致物权或与物权具有相等价值的权利移转或取得。当然，在劳动合同、技术服务等合同中则不会发生物权或与物权具有相等价值的权利移转或取得，而是债权人获得他种形态的利益。
在动产买卖中，债的履行会导致动产所有权的移转。按照《民法通则》第72条后段及《合同法》第133条、《物权法》第23条的规定，动产所有权自交付时起转移。至于不动产的交付，法释［2003］7号第11条第1款规定：“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外。”需要注意，在不动产场合，交付并非物权变动的生效要件。
交付，即移转占有，包括现实交付、简易交付、占有改定、指示交付和拟制交付诸形态。
现实交付，系指对动产的事实管领力的移转，使受让人取得直接占有（《物权法》第23条等）。取得直接占有，必须基于出卖人的意思，买受人自行占有不构成交付。在市场经济条件下，动产的交付时常假他人之手进行，主要有三种情形：（1）经由占有辅助人为交付。例如甲售某车给乙，由甲的司机将该车交付给乙的司机。（2）经由占有媒介关系为交付。例如甲将一匹马寄存于乙处，出售给丙，约定由甲将该马交给驯马人丁，代为训练。乙依甲的指示将该马交付给丁时，在丁与丙之间成立占有媒介关系，丁为直接占有人，丙为间接占有人。（3）经由被指令人为交付。例如甲售A画给乙，乙转售给丙，乙请甲径直将该画交付于丙，甲同意并照办。于此场合，不能认为丙直接从甲处取得A画的所有权，因为丙可能不知道甲与乙之间的合同关系的性质和类型，即使为买卖合同，甲也可能保留A画的所有权。衡量当事人之间的利益状态，应认为移转所有权的让与合意在甲与乙、乙与丙之间分别成立。至于甲将A画交付给丙，应认为同时完成甲对乙的交付和乙对丙的交付。为解释这种合同关系，德国学说提出了被指令人的概念，即关于甲与乙之间的让与所有权，指令丙为交付受领人；关于乙与丙之间的让与，也指令丙为交付受领人。因而，在甲将A画交付给丙时，在一个“法律的瞬间时点”由乙取得所有权，再移转于丙。换言之，丙取得A画所有权，并非直接来自甲，而是经由乙。王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》（总第1册），134～136页，台北，三民书局，2003。
简易交付，是指受让人已经占有动产，买卖等合同生效时移转动产所有权（《物权法》第25条）。之所以允许这种无形的交付，是为了符合交易便捷和符合效益原则。至于受让人占有动产的原因，是租赁、寄存还是借用或拾得遗失物，均在所不问。
指示交付，又称返还请求权让与，是指在动产由第三人依法占有的情况下，出卖人将其对该第三人的返还请求权让与买受人，以代替现实交付（《物权法》第26条）。例如，甲出租A车于乙，后甲与丙又订立该车的买卖合同，甲可以将其对乙的返还A车的请求权让与丙，以代交付，使丙取得对A车的所有权。指示交付可有三种情况：（1）出卖人系间接占有人（如出租人、出借人、寄托人）时，可将他基于占有媒介关系（租赁、借用、寄存）所生债权返还请求权让与买受人，以代交付。这种返还请求权的让与同时为间接占有的移转。应注意的是，于此场合，并非所有物返还请求权的让与，而是买受人因取得动产所有权，发生所有物返还请求权。（2）出卖人既非间接占有人，亦无其他可让与的返还请求权，仅有所有物返还请求权。例如遗失A表并不知在何人之手。于此场合，通常认为出卖人得让与其所有物返还请求权，以代交付。其理由有二：一是所让与的返还请求权不以对特定第三人为限；二是对于第三人的返还请求权包括所有物返还请求权。（3）动产所有权证券化时，其所有权的移转必须交付该证券，以代该动产之交付。王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》（总第1册），137～139页，台北，三民书局，2003。
占有改定，是指出卖人继续占有动产，出卖人与买受人订立合同，使买受人取得对动产的间接占有，并取得动产所有权（《物权法》第27条）。允许这种交付的原因，也在于简化动产所有权的移转。例如，甲出卖A钢琴给乙，如果甲尚需使用该琴参加比赛，那么可以与乙订立合同（移转A钢琴的所有权、借用A钢琴或租赁A钢琴），由乙取得间接占有，以替代现实交付，进而完成A钢琴所有权的移转。于此场合，出卖人对钢琴是直接占有还是间接占有，在所不问。王泽鉴：《民法物权·通则·所有权》（总第1册），137页，台北，三民书局，2003。
动产物权业已证券化为仓单、提单等证券的，此类证券的交付或背书代替了动产的交付，从而发生动产物权的变动（《海商法》第79条等）。
交付不仅为动产所有权移转的生效要件，而且应是一切动产物权变动的生效要件。例如，《担保法》第82条规定的留置权，即以占有为留置权成立及存续要件之一。
交付为动产物权变动的生效要件，不同于交付为动产物权变动合同的生效要件。在前者情况下，债务人尚未交付动产，仅是动产物权未变动，他仍有义务交付动产，债权人也有权请求他交付动产，法院有权基于该请求而强制债务人交付动产。但在后者场合，不交付动产，动产物权变动合同即不生效，债权和债务均不产生，债权人无权请求债务人交付动产，只有当债务人于缔约有过失时，方能请求他承担缔约过失责任。这对于债权人非常不利，担保权及其他物权的功能被人为地、不适当地扼杀了，所能获得的损害赔偿因其仅是信赖利益的赔偿而时常低于动产物权变动合同有效场合的损害赔偿。可见，把交付动产作为动产物权变动合同的生效要件，实在不足取。
不动产物权的变动，在基于新建房屋等事实行为、继承等法律事实的情况下，不以登记为生效要件，事实行为完成、继承开始，物权变动即发生法律效力，但不登记不发生转让的法律效力。在基于法律行为而发生不动产物权变动的情况下，则以登记为生效要件。履行不动产物权变动合同，既应交付不动产本身，又应办理不动产物权变动手续（《物权法》第30、29、31条）。
应予指出的是，我国某些规定把过户登记作为不动产买卖合同的成立要件。例如，《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第5条规定：“出让合同出让的土地使用权未依法办理审批、登记手续的，一般应当认定合同无效，但在一审诉讼期间，对于出让集体土地使用权依法补办了征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，或者出让未经依法批准的国有土地使用权依法补办了审批、登记手续的，可认定合同有效。”第9条规定：“享有土地使用权的土地使用者未按照项目建设的要求对土地进行开发建设，也未办理审批手续和土地使用权转让手续，转让建设项目的，一般应当认定项目转让和土地使用权转让的合同无效。”第14条规定：“土地使用者就同一土地使用权分别与几方签订土地使用权转让合同，均未办理土地使用权变更登记手续的，一般应当认定各合同无效……补办了土地使用权变更登记手续的，可认定该合同有效。”如此，办理过户登记手续只是签订土地使用权出让合同、土地使用权转让合同所做的工作，而不是履行合同义务。这种立法最大的缺点在于，当事人未办理过户登记手续，不动产买卖合同即不存在，产生不了合同债权和合同债务，买受人没有法律依据请求出卖人办理过户登记手续和取得不动产物权，只有请求出卖人承担缔约过失责任。为了解决这一问题，《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第12条后段规定：“一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。”这样虽然能产生与过户登记不是不动产买卖合同的成立要件的立法模式同样的效果，但在理论上难以自圆其说，赋予法院责令当事人依法办理过户登记手续之权缺乏坚实的基础。
此外，出租人履行租赁合同使承租人取得物权化的租赁权，出借人履行消费借贷合同（含借款合同）使借用人取得借用物的所有权，承揽人履行承揽合同使定作人取得定作物的所有权，转让方履行技术转让合同使受让方取得技术的专有权或使用权，转让方履行商标权转让合同使受让方取得商标专用权等，都是通过履行合同使债权转化为物权或与物权具有相等价值的权利的表现。












第三章




债 的 保 全





债法






第三章债的保全

第一节债的保全概述
债的保全，是指法律为防止因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或者请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。其中，债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利的法律制度，叫做债权人的代位权制度；债权人请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的制度，称为债权人的撤销权制度。适应加强对债权人保护趋势的要求，我国《合同法》第73、74条分别确立了债权人代位权制度和债权人撤销权制度，填补了我国民事立法的一项空白，意义重大。
债的保全涉及第三人，其效力属于债的对外效力。本来，债之关系以相对性为原则，债权人不得直接支配债务人的人身、行为及其财产，更不得直接支配第三人的人身、行为及其财产；债权人不得干涉债务人与第三人的法律行为，但债的保全则使债权人的权利涉及了第三人的行为或财产，严重干涉了债务人与第三人之间的法律行为。
立法者何以突破传统民法的“债的相对性原则”，而赋予债权人以代位权和撤销权?其立法的基础在于确保债权的实现。债权需要债务的适当履行才能实现，债务的履行多体现为从债务人的总财产中分离出一定的财产给债权人。如此，债务人的总财产即“责任财产”的状况如何，直接影响着债权人的债权实现情况。由于责任财产不仅为某一债权人的债权的一般担保，而且是全体债权人的债权的共同担保，因此，责任财产的减少往往害及债权人的债权实现，即民事责任在保障债权的实现上受责任财产的多寡的限制。为防止责任财产的减少害及债权人的债权实现，固然可以通过特别担保手段来保障债权实现，但特别担保亦有其弱点，例如，抵押权等的设立需当事人办理登记手续，留置权则限于特定的债权债务，保证等既需要保证人等第三人的同意，又难逃责任财产减少害及债权实现的命运，定金对于交付定金者的保护不力。有鉴于此，法律在特别担保和民事责任之外，设置债的保全制度。它们对债权实现起着积极的保障作用，能防债权不能实现于未然。
第二节债权人的代位权[*4/5]
一、 债权人的代位权的概念和性质
债权人的代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。
债权人的代位权起源于法国习惯法就此有不同见解，比如有的认为起源于罗马法，另有认为起源于日耳曼法，但以起源于法国习惯法较具说服力。参见［日］松坂佐一：《债权人代位权之研究》，8页以下，东京，有斐阁，1950。，《法国民法典》（第1166条）作有规定，称为“间接诉权”或“代位诉权”（action oblique; action indirecte; action subrogatoire）。《德国民法》和《瑞士民法》均没有规定债权人的代位权，原因在于德瑞两国法关于强制执行方法的规定颇为完备，没有特别承认债权人代位权的必要。而法国法关于强制执行的规定不完备，为了弥补这种缺陷，民法上规定了债权人代位权。《日本民法》和中国台湾“民法”继受了这一制度。我国《民事诉讼法》关于强制执行的措施也算是比较完备，《合同法》（第73条）之所以还规定债权人代位权，是意在为困扰中国企业多年的“三角债”问题多提供一个可资利用的手段。

债权人的代位权在法律上的性质，有不同见解。学说上曾出现过代理权说，为自己的委托说，现在的多数意见采固有权利说，因为债权人的代位权是债权人以自己的名义，行使债务人权利的权利，所以不是代理权，而是债权人固有的权利。而在固有权利说内部，也有不同认识，需要进一步辨析。
债权人的代位权，是为保全债权代债务人行使其权利，而非扣押债务人的权利或就收取的财产有优先受偿权，因而是实体法上的权利而非诉讼法上的权利。
债权人的代位权，不是债权人对于债务人或第三人的请求权。它不同于请求权的原因在于，它在内容上是为了保全债权，而且在履行期到来之前，债权人为了保持债务人的财产也可以行使代位权。
债权人的代位权不是固有意义上的形成权。它行使的效果，使债务人与第三人之间的法律关系发生变更，虽与形成权相类似，但不是依权利人一方的意思表示而形成法律上的效力，只是依赖债务人的权利而行使，所以它不是固有意义上的形成权，而是以行使他人权利为内容的法定权能，所以债权人在行使代位权时应尽善良管理人的注意。
债权人的代位权属于债权的对外效力，是从属于债权的特别权利，或者说，是债权的一种法定权能，无论当事人是否约定，债权人都享有它。作为债权人的固有权利，被学者通说认为属于广义的管理权。［日］於保不二雄：《债权总论》（新版），162页，东京，有斐阁，1972；［日］奥田昌道：《债权总论》（增补版），256页，东京，悠悠社，2000；史尚宽：《债法总论》，445页，台北，自版，1954。
二、 债权人的代位权的成立要件[*2]
（一） 债务人享有对于第三人的权利
债务人对于第三人的权利，为债权人代位权的标的。债权人的代位权属于涉及第三人之权的权利，若债务人享有的权利与第三人无涉，自不得成为债权人代位权的行使对象。
关于债务人对于第三人权利的范围，《合同法》及其司法解释仅限于到期债权，过于狭窄，不符合债权人代位权制度的立法目的，使该制度难以发挥应有的效能。首先，如果债务人的债权未到期，则第三人可以此为由而拒绝提前履行，债权人当然无法行使代位权。但在第三人破产场合，由于破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权，债权人当然可以代位申报加入破产债权，在债务人怠于申报时尤应如此。其次，构成债务人的责任财产者，不限于债权，物权及物上请求权、形成权、诉讼法上的权利或公法上的权利等均包括在内。既然如此，它们都应成为代位权的标的，才顺理成章。再次，从比较法的角度看，《法国民法典》第1166条规定，债权人得行使债务人的一切权利和诉权；日本和我国台湾地区的立法及理论认为，可代位行使的权利十分广泛，概括为“属于债务人的权利”。有鉴于此，对我国《合同法》第73条规定的到期债权为代位权行使的对象，应采取目的性扩张的方法加以解释，主张可代位行使债务人对于第三人的权利包括：（1）纯粹的财产权利，如合同债权，不当得利返还请求权，基于无因管理而生的偿还请求权，物权及物上请求权，以财产利益为目的的形成权，损害赔偿请求权，抵销权，让与权，清偿受领权等。（2）主要为财产上的利益而承认的权利，例如，对重大误解等民事行为的变更权或撤销权。（3）诉讼上的权利，例如，代位提起诉讼，申请强制执行等诉讼上的权利。
得代位行使债务人的权利，必须是非专属于债务人本身的权利，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（以下简称为法释［1999］19号）的规定，专属于债务人本身的权利，例如基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利，均不得由债权人代位行使（第12条）。
（二） 债务人怠于行使其权利
所谓怠于行使其权利，是指应行使并且能行使而不行使其权利。所谓应行使，是指若不于其时行使，则权利将有消灭或丧失的可能。例如，请求权将因时效完成而消灭，受偿权将因不申报破产债权而丧失。所谓能行使，是指不存在行使权利的任何障碍，债务人在客观上有能力行使其权利。所谓不行使，即消极地不作为，是否出于债务人的过错，其原因如何，都在所不问。欧阳经宇：《民法债编通则实用》，224页，台北，汉林出版社，1977。
怠于行使其权利，主要表现为根本不主张权利或迟延行使权利。只要债务人自己行使该权利了，则不论其行使的方法及结果对债权人是否不利，债权人均不得行使代位权。此为日本判例见解，《最判》，昭28·12·14，《民集》，7·12·1386。参见［日］奥田昌道：《债权总论》（增补版），258页，东京，悠悠社，2000；［日］田山辉明：《债权总论》，70页，东京，成文堂，1993。否则，构成对债务人行使权利的不当干涉。
次债务人不认为债务人有怠于行使到期债权情况的，应当承担举证责任（法释［1999］19号第13条第2款）。举证成功，就可以对抗债权人行使的债权人代位权。
（三） 债务人已陷于迟延
在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现，难以预料，若在这种情况下允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过分；反之，若债务人已陷于迟延，而怠于行使其权利，且又无资力清偿其债务，则债权人的债权已经有不能实现的现实危险，此时已发生保全债权的必要。故债权人的代位权应以债务人陷于迟延为成立要件。但也有例外，虽然债务未届履行期，但对专为保存债务人权利的行为（保存行为），如中断诉讼时效、申报破产债权等，例外地不须等到债务人迟延履行即可代位行使。因为此时行使债权人的代位权的目的在于，防止债务人权利的变更或消灭；若不及时行使该代位权，等到债务人迟延履行时债务人的权利已经消灭，则无代位之可能。况且，这种保存行为不同于实行行为，其行使不构成对债务人行为的干涉，而是有利于债务人的行为。
（四） 对债权人造成损害
按照《合同法》第73条及法释［1999］19号第11条的规定，上述要件加上对债权人造成损害都具备时，债权人代位权才成立。未对债权人造成损害，就无必要保全乃至于使债权具有优先受偿的效力。
债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，也可称做“有保全债权的必要”。所谓必要，是指债权人的债权，有不能依债的内容获得满足的危险，因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。该必要不以债务人无资力为要件，因为债权与债务人的资力不一定有直接关系，有时即使债务人有资力，也可为保全债权而行使债务人的权利。例如，甲购买乙的A物，未受领时便转卖于丙，若甲怠于向乙行使交付请求权，则丙的债权将无法实现，所以，丙不问甲有无资力均可代位请求乙交付A物。欧阳经宇：《民法债编通则实用》，225页，台北，汉林出版社，1977。全面地说，在不特定债权及金钱债权场合，应以债务人是否陷入无资力为判断标准，这是“无资力说”；而在特定债权及其他与债务人资力无关的债权情况下，则以有必要保全债权为全部条件，这是“特定债权说”。王家福主编：《中国民法学·民法债权》，180页，北京，法律出版社，1991。
三、 债权人的代位权的行使
债权人的代位权的行使主体是债权人，债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可以行使代位权。于此场合，这些债权人做共同原告。两个或者两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理（法释［1999］19号第16条第2款）。债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人（法释［1999］19号第16条第1款）。当然，学说认为，在债权人未将债务人列为第三人时，法院不宜直接把债务人追加为第三人。还有，如果一个债权人已就某项债权行使了债权人的代位权，其他债权人就不得就该项权利再行使代位权，提起代位诉讼；若提起，人民法院便予以驳回。不过，其他债权人可以起诉债务人，请求其履行债务。
在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张（法释［1999］19号第18条第1款）。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉（法释［1999］19号第18条第2款）。
债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合《合同法》第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”条件，以及法释［1999］19号第13条的相应解释，并符合《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第108条规定的起诉条件的，应当立案受理；不符合《合同法》第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”条件，以及法释［1999］19号第13条的相应解释的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉（法释［1999］19号第15条第1款）。受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼发生法律效力以前，应当依据《民事诉讼法》第136条第5项的规定中止代位权诉讼（法释［1999］19号第15条第2款）。
债权人应以自己的名义行使代位权，并须尽到善良管理人的注意。如违反该项义务给债务人造成损失，债权人应负赔偿责任。
债权人的代位权必须通过诉讼程序行使，若允许在诉讼外行使，则难以达到债权保全的目的。例如，因时效中断之起诉，因执行异议之起诉，均须在诉讼上行使。债权人的代位权必须通过诉讼程序行使，其主要原因在于，一方面，只有通过裁判方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个债权人之间合理分配；另一方面，只有通过裁判方式才能有效地防止债权人滥用代位权，如防止随意处分债务人的权利或将债务人的权利用以充抵自己的债权，同时也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及次债务人之间因代位权的行使而发生不必要的纠纷。王利明、崔建远：《合同法新论·总则》（修订版），386页，北京，中国政法大学出版社，2000。
代位权的行使范围以债权人的债权为限（《合同法》第73条第2款前段）。在必要范围内，可以同时或顺次代位行使债务人的数个权利。应代位行使的权利的价值超过债权保全的程度时，要在必要的限度内，分割债务人的权利，才能行使代位权。但不能分割行使时，可以行使全部的权利。史尚宽：《债法总论》，452页，台北，自版，1954。
债权人的代位权行使的范围，限于保存行为与实行行为，原则上不包含处分行为。史尚宽：《债法总论》，452页，台北，自版，1954。
在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张（法释［1999］19号第18条）。债权人的代位权行使须通知债务人，通知后，第三人对于债务人开始有抗辩权。
四、 债权人的代位权行使的效果[*2]
（一） 代位权行使的效力
1.  债务人的处分权的限制
债权人行使代位权后，对于被代位行使的权利，债务人的处分权能便因此而受到限制。因为如果对于债务人的处分权能不加以限制，允许债务人任意处分其财产，势必使债权人代位权制度的目的落空。
不过，对于超过债权人代位请求数额的债权部分，债务人仍有处分的权能，债务人还可以另行提起诉讼，只是在代位权诉讼裁决发生法律效力以前，债务人提起的诉讼应当依法中止（参照法释［1999］19号第22条）。
2.  时效的中断
债权人提起代位权诉讼，一方面，可以发生债权人的债权的诉讼时效中断的效果（《民法通则》第140条）；另一方面，也发生债务人的债权的诉讼时效中断的效果。惟于债务人的债权额超过债权人的债权额场合，债权人所可代位行使的以其债权额为限（一部请求），对于超过的部分，是否亦因代位权诉讼的提起而一并发生诉讼时效中断的效果，殊值分析。就时效中断的理论基础而言，学说上存有“权利行使说”和“权利确定说”的争论，前者系自实体法的立场出发理解时效制度，后者则是自诉讼法的立场理解时效制度。就代位权诉讼中的一部请求，自实体法而言，属于仅就债权中的一部分主张权利；自诉讼法而言，一部请求已作为一个独立的诉讼请求（诉讼物），因而，时效的中断宜认为仅就一部债权发生，并不当然及于剩余部分。惟在债权不可分割的场合，其诉讼请求系针对债权整体提出，始发生使整个债权诉讼时效中断的效果。
（二） 效果的归属
代位权行使的效果，直接地归属于债务人；即使在债权人受领交付场合，也须作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己的债权的清偿。［日］奥田昌道：《债权总论》（增补版），268页，东京，悠悠社，2000。对于这种将行使代位权取得的财产先加入债务人的责任财产的做法，我们名之为“入库规则”。崔建远、韩世远：《合同法中的债权人代位权制度》，载《中国法学》，1999（3）。该规则的道理在于，代位权本身与代位权的客体并不是一回事，代位权的客体是归属于债务人的，故其结果也应归属于债务人。债权人的代位权虽是为了让债权人保全自己的债权，却并非是自己债权的直接满足，而是一种对全体债权人的共同担保的制度，是保全债务人责任财产的制度（即共同担保的保全），债权人的代位权是要通过这种“共同担保的保全”来实现债权人“自己债权的保全”。［日］奥田昌道：《债权总论》（增补版），250页，东京，悠悠社，2000。债权人的代位权行使的效果直接归属于债务人。如债务人仍怠于受领，债权人可代位受领。另外，债权人可通过执行程序使其债权受偿。
在我国司法解释上，是由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭（法释［1999］19号第20条）。实质上是在金钱债务场合，借助于抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能。须予以注意的是，虽然债权人事实上具有优先受偿的效果，但法律上并不当然具有优先受偿权，代位权行使的效果并非直接地归属于债权人，而是借助于抵销制度间接地归属于债权人。我国有见解认为，行使代位权的结果不归属于债务人，直接地归属于债权人；或者认为债权人具有直接（优先）受偿的权利。此类观点，难谓妥当。如果认为代位权行使的结果不归属于债务人，直接地归属于债权人，将无异于使债权人代位权转化为债务人债权的法定移转，结果债权人并非以自己的名义行使他人的权利，而是在以自己的名义行使自己的权利，显然有悖于代位权制度的基本含义。在非金钱债务场合，如果构成抵销适状的（《合同法》第99条第1款），可发生抵销权，也可由债权人主张抵销。
在没有抵销的场合，应该由代位债权人与其他债权人平等受偿。这种场合，债权平等固然是一项原则，但同时也还存在着一个实际履行顺序的问题，如果依债务人任意履行而向代位债权人清偿，或者其他债权人如果没有及时主张债权，通常代位债权人就会获得满足、实现债权，对此，其他债权人自不得提出异议。如债务人未为任意履行，债权人如欲实现其债权，则须依强制执行程序进行。执行中，具有企业法人资格的被执行人不能清偿到期债务，根据债权人或者债务人的申请，人民法院可以依法宣告被执行人破产（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》，以下简称为《民诉意见》，第276条）。被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配（《民诉意见》第297条）。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出（《民诉意见》第298条第2款）。另外，在执行阶段，也可能出现执行竞合的现象，此属民事诉讼法的内容，此处不赘。
（三） 费用的负担
债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担（《合同法》第73条第2款后段）。此所谓必要费用，可包括律师代理费、差旅费等（法释［1999］19号第26条）。另外，依司法解释，在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付（法释［1999］19号第19条）。
依《合同法》第73条第2款后段，行使代位权的债权人可享有费用偿还请求权，有学说上认为，是由于债权人代位乃是在行使债务人的权利，在此种限制下，债权人和债务人之间可以认有一种法定委托关系存在。［日］於保不二雄：《债权总论》（新版），176页，东京，有斐阁，1972。另外，自债权人代位属于对全体债权人的共同担保进行保全的场合，此种费用偿还请求权可以作为共益费用，在债务人的总财产上具有优先受偿权；在代位债权人受领标的物并因保管而支出费用场合，对于该费用偿还请求权，还可以标的物上发生留置权。［日］奥田昌道：《债权总论》（增补版），268页，东京，悠悠社，2000。而在债权人事实上优先受偿场合，其行使代位权的必要费用则不再构成共益费用，因而不应当再发生上述优先受偿权。
第三节债权人的撤销权[*4/5]
一、 债权人的撤销权的概念和性质
债权人的撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。
债权人的撤销权起源于罗马法，因它是由罗马法务官保罗（Paulus）所创设的概念，故又称为保罗诉权（actio pauliana）。查士丁尼《法学总论（法学阶梯）》有明文规定（Inst.， 4.6.6.）。［罗马］查士丁尼：《法学总论——法学阶梯》，张企泰译，207页，北京，商务印书馆，1989。后世许多法律都继受了它，有些是规定在民法典中的，比如《法国民法典》（第1167条，称废罢诉权 action paulienne）、《日本民法典》（第424条）以及中国台湾地区“民法”（第244条）；而德国则采用特别法，瑞士规定在破产法中。
关于债权人的撤销权的性质，观点不同。（1）形成权说，认为债权人的撤销权是一种依债权人的意思而使债务人与第三人之间的法律行为（诈害行为）绝对无效的形成权。依此说，撤销权诉讼为形成之诉。它虽合于理论，但如债务人怠于请求第三人返还利益，债权人仍需再行使代位权，始能达到保全债权的目的，与法律设立撤销权以恢复债务人的责任财产的本旨相悖。（2）请求权说，认为债权人的撤销权为对于因债务人的行为而受利益的第三人直接请求返还的债权。其内部又分为基于法律规定的返还请求权、基于侵权行为的返还请求权及类似于不当得利返还请求权等观点。依此说，撤销权诉讼为给付之诉。其不足在于，难以解释债务人的行为有效时第三人何以应负担返还义务。（3）折中说，认为撤销权兼具形成权与请求权的性质。债权人的撤销权的行使，一方面使债务人与第三人的法律行为归于无效；另一方面又使债务人的责任财产回复至行为前的状态。依此说，撤销权诉讼通常兼具形成之诉与给付之诉两种性质。我国学者多采此说。（4）责任说，是20世纪50年代出现的新学说，由德国学者G. Paulus最先提倡Gotthard Paulus， Sinn und Formen der Glaeubigeranfechtungs. Archiv fuer die civilistische Praxis Bd. 155， S.277 ff.， 1956；日本学者对该文的介绍，参见［日］下森定：《关于保罗〈债权人撤销权的意义及诸形态〉一文》，载《法学志林》，205页以下，56卷3号（1958年）。，影响及至日本［日］下森定：《关于债权人撤销权的一个考察》，载《法学志林》，57卷2号，3、4合并号（1959—1960年）；［日］中野贞一郎：《债权人撤销诉讼和强制执行》，《民事诉讼杂志》，53页6卷，后收于《诉讼关系与诉讼行为》（1961年）。。责任说将债权人撤销权作为一种伴有“责任上的无效”效果的形成权，撤销权诉讼便是一种形成诉讼。［日］下森定：《债权法论点笔记》，120页，东京，日本评论社，1990。责任说尽管有力，在日本尚属少数说，其基本构思是，迄今为止的学说认为，是财产从债务人名下转移到受益人处（财产流失的物权效果）有害债权人，故欲恢复责任财产，须实际上（在物权上）将取回的财产归到债务人名下。责任说对此提出批评，认为准确以言，是财产物权流失的反射效果同时使它不再构成债务人的责任财产（责任法上的效果）有害债权人，故欲恢复责任财产，只要撤销这一反射性效果使之归于无效（责任上的无效）即可。［日］下森定：《日本民法中的债权人撤销权制度及其存在的问题》，钱伟荣译，载韩世远、下森定主编：《履行障碍法研究》，197页，北京，法律出版社，2006。撤销的效果是使撤销的相对人处于以其取得的财产对债务人的债务负责的状态，换言之，撤销的相对人只是被置于一种物上保证人的地位（物的有限责任），因而对于债务人的地位并不产生任何影响；撤销权诉讼的被告，是仅以受益人或者转得人为被告即可，并不必以债务人为被告。就债权人与撤销的相对人之间的责任关系的具体实现而言，债权人可以请求通过强制执行来直接实现（作为撤销的结果，债权人拥有对于受益人或者转得人的强制执行容忍请求权），不必将脱逸财产实际归还给债务人。使责任关系具体实现的手续，是根据与撤销诉讼一起或者另行提起的责任诉讼（作为一种给付诉讼的强制执行容忍诉讼）。［日］下森定：《债权法论点笔记》，120页，东京，日本评论社，1990。该学说的难点在于，与德国法不同，日本法上没有责任之诉的诉讼形式。
二、 债权人的撤销权的成立要件
债权人的撤销权的成立要件，因债务人所为的行为系无偿行为抑或有偿行为而有不同。在无偿行为场合，只须具备客观要件；而在有偿行为的情况下，则必须同时具备客观要件与主观要件。
应注意的是，在具体判断是否构成诈害行为时，通常理论上所说的客观要件与主观要件仅应作为一般论，不应机械地套用；近年来学说发展的结论是，应当对行为的主观状态、客观状态以及行为的效果等因素全面把握，进行有机的综合判断。［日］下森定：《对债权人撤销权的成立要件的研究序说》，载川岛武宜先生还历纪念《民法学的现代课题》，225页以下，岩波书店，1972；［日］於保不二雄、奥田昌道编：《注释民法（10）》（下森定执笔），795页以下，东京，有斐阁，1987；［日］奥田昌道：《债权总论》（增补版），286页；［日］铃木禄弥：《债权法讲义》（三订版），183页，东京，创文社，1997。
（一） 客观要件
1.  须有债务人的行为
《合同法》第74条第1款规定，债权人可以撤销的债务人的行为，一是放弃到期债权的行为；二是无偿转让财产的行为；三是以明显不合理的低价转让财产的行为。按债权人的撤销权制度的立法目的衡量，这过于狭窄。因该制度的立法目的在于，使债务人的责任财产维持在适当状态，以保障债权人的债权得以实现。据此应得出结论：只要债务人的行为减少了责任财产，并害及债权人的债权，均应成为撤销权行使的对象。为此应通过目的性扩张的方法予以补充。依法释［2009］5号第18条，债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照《合同法》第74条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持。另外，学说上认为还应补充进催告、诉讼上的和解、抵销等减少财产或增加财产负担的适法行为。一种意见认为，债务人以其财产设定抵押、质押，交付定金，充任保证人，亦可能减少其责任财产，害及债权人的债权，故应作为可撤销的标的。
2.  债务人的行为必须以财产为标的
债务人的行为，非以财产为标的者不得予以撤销。所谓以财产为标的的行为，是指财产上受直接影响的行为。如此，例如结婚、收养或终止收养、继承的抛弃或承认等，不得撤销。以不作为债务的发生为目的的法律行为，以提供劳务为目的的法律行为，财产上利益的拒绝行为，以不得扣押的财产权为标的的行为，均不得作为债权人的撤销权的标的。
拒绝赠与要约、拒绝第三人承担债务、抛弃继承权或遗赠等行为虽然以财产为标的，但它们均属未增加债务人财产的行为，并未减少债务人的责任财产，依债权人的撤销权制度的立法目的衡量，它们不宜属于债权人的撤销权制度的势力范围。于此场合，债务人行为的自由更应受到尊重，换言之，这些财产上的拒绝行为不得被债权人撤销。
3.  债务人的行为有害债权
所谓有害债权（《合同法》第74条第1款），是指债务人减少其清偿资力，不能使债权人依债权本旨得到满足。债务人减少清偿资力包括两种情况：一为减少积极财产，例如让与所有权、设定他物权、免除债务；二为增加消极财产，例如债务人新负担债务。现存财产的变形，例如买卖、互易等，不一定导致减少资力的结果，只要有相当的对价，就不属于有害债权的行为。
有害债权不仅指债权受到现实的损害，将来受到损害亦包括在内。当然后者场合应由债权人负举证责任。
有害债权，不宜如债权人的代位权那样同时采取“无资力说”和“特定债权说”。因为在债权人的代位权制度中，债务人的义务人本应履行其义务却不履行，应受责难；债权人代位行使债务人对于其义务人的权利，并未损害他们的利益，亦未侵害他们的自由，所以对债权人行使代位权的限制不宜过严，只要债权人的债权受到损害，不论是因债务人无资力所致，还是债务人因其义务人不交付而无特定物酿成，都构成债权人的代位权。与此不同，债权人的撤销权的行使是干涉债务人乃至第三人的行为自由，是对经济秩序的一种扰乱，故对该权的行使应严加限制。于此场合，若采“特定债权说”还会同“二重买卖”规则和善意取得制度发生冲突，在利益衡量上说不过去。
在债权人的撤销权制度中，对有害债权的判断采“无资力说”，当成定论。但如何认定债务人无资力，观点不同。瑞士民法认为无资力是指“债务超过”，而德国和奥地利的民法则把“支付不能”认为是无资力。不过，近年来已改采更为宽松的标准，只要发生履行困难，即可认定为债权受到损害，可行使债权人的撤销权。在我国法上，宜采“债务超过说”，即如果债务人处分其财产后便不具有足够资产清偿债权人的债权，就认定该行为有害债权，债权人可行使撤销权。如果债务人处分其财产后仍有清偿债权人债权的资产，就不能认为该行为有害债权。
针对《合同法》第74条规定的“明显不合理的低价”，依法释［2009］5号第19条，法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或者市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认。转让价格达不到交易时，交易地指导价或者市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价；对转让价格高于当地指导价或者市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价。
（二） 主观要件
罗马法将债务人的行为分为有偿行为与无偿行为，在无偿行为场合，仅要求有客观要件即可行使撤销权；而在有偿行为场合，还应具备主观要件。德国民法、瑞士债务法和我国台湾地区“民法”加以继受，规定在有偿行为的情况下，债权人的撤销权以债务人有恶意为成立要件；在无偿行为的情况下，该撤销权的成立不要求主观要件，因为无偿行为的撤销，仅使受益人失去无偿所得的利益，并未损害其固有利益，于是法律应首先保护受危害的债权人的利益。值得注意的是，另外还有一类模式，不区分有偿行为抑或无偿行为，对债权人撤销权的要件（主观方面与客观方面）统一把握，该模式以法国法和日本法为代表。我国《合同法》对债务人以明显不合理的低价转让财产并造成债权人损害场合，要求行使债权人的撤销权以受让人知情为要件；而对无偿转让财产等行为造成债权人损害场合，债权人行使撤销权未要求债务人及受益人知情。在解释上，应认为借鉴了德国等民法的理论。就是说，在有偿行为场合，债权人的撤销权以债务人有恶意为成立要件，以受让人或者转得人有恶意为行使要件。在日本民法理论上，并不作此种“成立要件”与“行使要件”的区分，统一地作为成立要件。
1.  债务人的恶意
恶意有意思主义与观念主义的界定分歧。按照意思主义，债务人在行为时须有诈害的意思。按照观念主义，债务人须明知损害债权人的权利，以知其行为可能引起或增加其无资力状态为已足。法国民法、日本民法和我国台湾地区“民法”持此主义。债务人的恶意，以行为时为准。行为时不知，而后为恶意的，不成立诈害行为。其不知是否出于过失，在所不问。诈害行为由债务人的代理人实施的，其恶意的有无，就代理人的主观状态加以判断。债务人虽有恶意，但事实上未发生有害于债权人的结果时，不成立撤销权。
2.  受益人的恶意
受益人，在我国《合同法》中称为“受让人”（第74条第1款后段），在法释［1999］19号中称为“受益人或者受让人”（第24条），是指基于债务人的行为而取得利益的人。他通常为与债务人发生法律行为的相对人，但在为第三人利益的合同中受益人为该第三人。
受益人的恶意，是指第三人在取得一定财产或取得一定财产利益时，已经知道债务人所为的行为有害于债权人的债权，也就是说已经认识到了该行为对债权损害的事实，至于受益人是否具有故意损害债权人的意图，或是否曾与债务人恶意串通，不在考虑之列。
为第三人利益的合同，以第三人（受益人）有恶意为已足，与债务人成立法律行为的相对人是否有恶意，在所不问。
受益人必须在受益时为恶意，在受益后才为恶意的，不得行使撤销权。受益人受利益与债务人行为在时间上不一致时，只要在受益时为恶意，不论行为时系善意或恶意，就认定为恶意。
受益人的恶意，虽一般要求由债权人举证，但债权人能证明债务人有害于债权的事实，依当时具体情形应为受益人所能知晓的，可推定受益人为恶意。
3.  转得人的恶意
在有些立法例上，定有转得人（如《日本民法典》第424条1项；中国台湾地区“民法”第244条4项）。所谓转得人，指由受益人处取得权利的人。《合同法》虽未规定转得人，但债权人对于转得人主张撤销权场合，应以转得人受让财产时为恶意（即知道对债权人造成损害）为其行使要件，如果转得人受让财产属善意，自然可以对抗债权人（其善意构成撤销权行使的阻止事由），这是善意取得法理的当然要求。转得人对于“不知”是否具有过失，在所不问；纵然事后知道，其受让时属善意之事实亦不因此而改变。相应的举证责任问题，宜由转得人就自己善意进行举证。
三、 债权人的撤销权的主体
债权人的撤销权的主体，是指因债务人的行为而使债权受到损害的债权人。如果债权人为多数人，可以共同享有并行使债权人的撤销权，也可由每个债权人独立行使。不过，因债权人的撤销权行使的目的在于保障全体债权人的共同利益，所以，每个债权人行使债权人的撤销权将对全体债权人的利益发生效力。
确定债权人的撤销权的主体是否合格，关键在于确定哪些债权适合于保全。一般认为，可通过债权人的撤销权方式保全的债权须同时是：（1）以财产给付为标的的债权；（2）因共同担保的减少而受损害的债权；（3）在债务人的法律行为前产生的债权。
四、 债权人的撤销权的行使
债权人的撤销权由债权人以自己的名义在诉讼上行使。之所以要求以诉讼的形式行使，是因为债权人的撤销权对于第三人的利害关系重大，应由法院审查债权人的撤销权的主体、债权人的撤销权的成立要件，避免滥用债权人的撤销权，达到债权人的撤销权制度的立法目的。
在债权为连带债权的情况下，所有的债权人可作为共同原告主张债权人的撤销权，也可以由其中的一个债权人作为原告。在后者情况下，其他共同债权人不得再就该撤销权的行使提起诉讼。
两个或者两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理（法释［1999］19号第25条第2款）。
撤销权诉讼兼有给付之诉与形成之诉的性质。如依形成之诉，仅撤销债务人的行为即可达到增加债务人共同担保的目的。例如，债务人与第三人成立动产买卖合同，尚未交付该动产时，债权人的撤销权的行使采用形成之诉便足够了，不需要再提起给付之诉。但在动产已经交付，动产所有权已经转移给该第三人的情况下，撤销权的行使不仅须撤销该动产买卖合同，而且须依给付之诉请求该第三人返还该动产。史尚宽：《债法总论》，477页，台北，自版，1954。
撤销权诉讼的被告是谁?因对债权人的撤销权性质的认识不同而有不同的主张。在日本的折中说上，并不以债务人为被告人，而是由债权人对受益人或转得人主张权利，由债权人任意选择以哪个为被告。而依我国通说（折中说），当债务人的行为属单独行为时，应以该债务人为被告；债务人与第三人通过合同已经移转财产时，原则上应以债务人与第三人为被告；若财产尚未移转时，应以债务人为被告；在给付之诉涉及受益人时，受益人也是被告。一种意见认为，该第三人（受益人或受让人）不作为被告，而作为诉讼上的第三人。法释［1999］19号第24条规定： “债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人。”与我国通说见解亦不相同。
撤销权的行使范围以债权人的债权为限（《合同法》第74条第2款前段）。不过，有学说认为，债权人的撤销权行使的目的在于保全所有的债权，因而其行使范围不以保全行使撤销权的一般债权人享有的债权额为限，而应以保全全体一般债权人的全部债权为限度。王家福主编：《中国民法学·民法债权》，186页，北京，法律出版社，1997。《合同法》的规定，意在尽可能小地影响交易的安全。不过，在诈害行为的标的物为一栋房屋之类不可分物场合，仅限于债权额主张撤销并要求返还，已不可能，解释上宜认为可就不可分物整体主张撤销。
撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭（《合同法》第75条）。之所以如此，是因为如果允许债权人长时间拥有撤销权，必然会影响到交易的安全，另外，经过长时间后，善意恶意等的证明会变得困难。
五、 债权人的撤销权行使的效果[*2]
（一） 撤销权行使的效力：相对的效力抑或绝对的效力
债权人的撤销权行使的效力依判决的确定而产生，对债权人、债务人、第三人产生效力。
依请求权说和折中说（以日本判例理论为例），诈害行为仅在共同担保保全的限度内、并在作为撤销权诉讼当事人的债权人与受益人或者转得人相对的关系上归于无效。撤销判决的既判力不仅不及于没有参加撤销权诉讼的债务人，对于债务人与受益人、受益人与转得人之间的法律关系，亦不生任何之影响；原状恢复作为撤销的效果，仅在债权人与被告人之间相对的关系上发生，债务人并不因此而取得直接的权利。日本《大判》，8·4·11，《民录》，25辑808页。［日］奥田昌道：《债权总论》（增补版），326页，东京，悠悠社，2000。这便是日本判例通说上所谓的“撤销的相对效力”。可见，所谓撤销的相对效力，体现在两个方面，一是“人的方面”（仅限于作为撤销权诉讼当事人，并不及于债务人）；二是“财的方面”，即仅在保全债权的限度内。依法释［1999］19号，债务人被作为撤销权诉讼的被告，受益人或者受让人可作为诉讼第三人（第24条），显然是没有“人的方面”的相对效力之概念的。相反，撤销权诉讼判决的既判力（债权人撤销权行使的效力，依判决的确定而产生），及于债权人、债务人、第三人（受益人或转得人），因而属于绝对的效力。惟《合同法》要求撤销权行使的范围以债权人的债权为限（第74条第2款），法释［1999］19号亦要求各级法院仅就债权人主张的部分进行审理（第25条第1款），此处所谓“债权人的债权”，实即行使撤销权的债权人的债权，而非全体债权人的债权，这样来看，对于“财的方面”，实行相对的效力。
（二） 效果的归属
债务人的行为一旦被撤销，即自始失去法律约束力。尚未依该行为给付的，当然恢复原状。已经依该行为给付的，受领人负有恢复原状的义务，在存在给付物的物权复归于给付人的情况下，产生具有物权效力的财产返还；在物权已不复存在的情况下，发生作价返还的效果。因而，原则上是适用“入库规则”的，不过，为了限制债务人不予受领或者再施处分，在解释上宜认为可由行使撤销权的债权人代为受领。另外，债权人可通过执行程序使其债权受偿。
就受领的标的物，行使撤销权的债权人并没有优先受偿权，不过，如同债权人的代位权场合，在债权人因此所负的返还义务与债务人所负债务构成抵销适状时，债权人可以主张抵销权，从而获得如优先受偿一样的实际效果。
在没有抵销场合，应该由行使撤销权的债权人与其他债权人平等受偿。这种场合，债权平等固然是一项原则，但同时也还存在着一个实际履行顺序的问题，如果依债务人任意履行而向代位债权人清偿，或者其他债权人如果没有及时主张债权，通常行使撤销权的债权人就会获得满足、实现债权，对此，其他债权人自不得提出异议。如债务人未为任意履行，债权人如欲实现其债权，则须依强制执行程序进行。执行中，具有企业法人资格的被执行人不能清偿到期债务，根据债权人或者债务人的申请，人民法院可以依法宣告被执行人破产（《民诉意见》第276条）。被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配（《民诉意见》第297条）。参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出（《民诉意见》第298条第2款）。另外，在执行阶段，也可能出现执行竞合的现象，此属民事诉讼法的内容，此处不赘。
（三） 费用的负担
债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担（《合同法》第74条第2款后段）。另依法释［1999］19号第26条，债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。自债权人行使撤销权属于对全体债权人的共同担保进行保全而言，此种费用可以作为共益费用，使之在债务人的总财产上具有优先受偿效力；在行使撤销权的债权人受领标的物并因保管而支出费用场合，对于该费用偿还请求权，还可以标的物上发生留置权。而在债权人事实上优先受偿场合，其行使代位权的必要费用则不再构成共益费用，因而不应当再发生上述优先受偿权。