第一章

民 法 入 门
第一节民法的含义[*4/5]一、 民法的内涵民法一词，源自日本，一说乃日本学者翻译荷兰文而来，一说乃日本学者翻译自法文，参见梁慧星： 《民法总论》，1页，北京，法律出版社，2007；张俊浩主编： 《民法学原论》，1页，北京，中国政法大学出版社，1991；梅仲协： 《民法要义》，14页，北京，中国政法大学出版社，1998。无论哪种说法正确，可以肯定的是，该词来自于欧洲大陆。民法这一词源是随着民法移植而引入日本以及中国的。基于法律移植这一特性，我们在理解民法含义时，应在其母法语境中去理解。
法国、荷兰、德国之民法均源自于罗马法上的市民法（ius civile）。市民法之称谓有其历史内涵。在罗马法上，与万民法相对，市民法是纯粹为罗马市民所特有的法律制度的总和，而万民法是罗马人与其他所有民族共有的法。［意］彭梵得: 《罗马法教科书》，黄风译，12页，北京，中国政法大学出版社，1996。
在中世纪，市民法与教会法（ius canonicum）相对。［德］梅迪库斯: 《民法总论》，邵建东译，7页，北京，法律出版社，2000。维亚克尔: 《近代私法史》，陈爱娥、黄建辉译，55页以下，上海，上海三联书店，2006。自资产阶级革命以来，其与市民社会具有内在的关联，而市民社会又是与政治国家相对的概念。李永军: 《民法总论》，第2版，3、5页以下，北京，中国政法大学出版社，2012。从11世纪开始，人们重新发现了罗马法大全并进行注释、评论以及研究，并对罗马法进行继受，此发展阶段恰好与人文主义、文艺复兴等思潮相遇。自由、平等等第一章民 法 入 门[][][][]民法总论（第二版）观念成为民法之基础。在这些思想基础之下，民法被理解为适用全体人的法，是一部无等级社会的法，［德］维亚克尔: 《近代私法史》，第2版，461页，1967;转引自［德］梅迪库斯: 《民法总论》，邵建东译，15页。是一部以自由为核心的法。
二、 民法的私法属性
民法一词来自西方，民法制度亦为舶来品，其属性的界定，离不开其原有的法律秩序体系。旧中国民法十之七八源自德国，新中国的民法亦深受德国法的影响。而德国法又是建立在继受罗马法的基础之上的。故罗马法对于民法继受，尤为重要。
在罗马法上，法律秩序被划分为公法与私法两大部分。［德］梅迪库斯： 《民法总论》，邵建东译，5页。在法律属性上，民法首先被界定为私法（ius privatum），私法与公法（ius publicum）相对。Leipold,Einführung und Allgemeiner Teil,2002,Rn. 32,S. 13.
公法与私法的区分，首要的意义在于，赋予私法以独立自治的领域，贯彻私法领域之独有精神与价值，这一点，对于处于发展阶段的中国民法，尤为重要。在私法中，占据主导地位的通常是那些自由的、不需要说明理由的决定；而在公法中，占据主导地位的是那些受约束的决定。［德］梅迪库斯: 《民法总论》，7页。私法上决策自由体现为私法自治与所有权人自由。在公法领域，法律规定详细，权力的行使必须陈述理由，而且，法院可以对其是否违反法律进行审查。［德］梅迪库斯: 《民法总论》，7页以下。
最后，公法与私法的区别意义还在于法律责任上，私法行为一般不涉及第三人利益，无须限制，公法行为则涉及第三人利益，对第三人承担义务。但劳动法、反垄断法的出现，模糊了这一区分的标准。
在程序上，公法与私法的区分亦有其意义。民事法律纠纷由民事审判庭审理，劳动法律纠纷，通常由劳动仲裁纠纷仲裁后，由民事法庭审理，而公法方面的纠纷则由行政法庭审理。但有些公法的案件，也由民事法庭审理，如征收案件、国家赔偿责任案件（《民法通则》第121条），在这些情况下，涉及国家利益，而且可能出现强制和迫害，所以人们希望通过民事法院提供有效的法律保护。［德］梅迪库斯： 《民法总论》，7页。
关于公法与私法的学说，计有三种。
第一，目的说，也被称为利益说，乃罗马法学家乌尔比安所首倡，规定国家公共利益的为公法，规定私人利益的为私法。［意］彭梵得: 《罗马法教科书》，9页。目的说并不周延，婚姻、竞争制度中多有涉及公共利益，而社会救助法、道路建设等法律也涉及个人利益。
第二，关系说，也被称为隶属说，或从属规范说。根据该说，调整权力者与服从者的法律为公法，调整对等者意思的法律为私法。［德］梅迪库斯: 《民法总论》，11页。该学说亦不周延，亲权中有隶属关系，行政中也有契约。
第三，主体说，为德国法学家耶律内克所主张，根据该说，主体中至少有一方是国家或国家授予的公权力者的法律为公法，主体地位平等的法律是私法。郑玉波: 《民法总则》，2页，台北，三民书局股份有限公司，2008。对此学说，亦有学者提出异议，认为： 在国家从事照顾行为时，存有疑义，例如国家提供助学贷款的情况下，国家与贷款人之间是平等的，但尽管如此，国家的照顾行为要受法律约束，并须说明理由。这里的关键问题在于，主体什么时候是在行使公权，且行使的方式足以表明国家是以公权载体身份参与法律关系的。［德］梅迪库斯: 《民法总论》，12页。而且，公法与私法分类具有历史性，在德国早期，铁路的行为属于私法行为，而邮政行为属于公法范围。
上述诸多学说，均有不足之处，故有学者提出，不如从法律规范实质入手。凡规范与国家生活有直接关系之法律为公法，凡规范与私人生活有关连之法律为私法。林诚二: 《民法总则》（上册），4页，北京，法律出版社，2008。梅迪库斯更进一步认为，公法是指受约束的决策的法，而私法是指自由决策的法。［德］梅迪库斯: 《民法总论》，14页。
实质说观点，抓住了公法与私法区分的主要根据，便于法律适用，但在判断哪些法律是受约束的决策的法，哪些法律是自由决策的法的时候，仍需从目的、关系以及主体等外在表现进行判断。
公法、私法之间并非泾渭分明，根据上述学说，也未必能完全清楚地区分二者，在公法内部，刑法日益独立。在刑法中，国家行使公权力的强度较大，需要规定特别的程序与实体上的保护措施。［德］梅迪库斯: 《民法总论》，6页。在私法内部，也存在若干公法规范。而且，在调整某一社会问题时，总是兼用公法与私法规范，在一部法律中，也往往兼有公法与私法规范，如《物权法》中的登记规则、土地使用权规则等。尤其值得注意的是，有学者主张，公法私法之外尚存在社会法之类型，施启扬: 《民法总则》，3页，台北，三民书局，2005。社会法调整的内容是国家各种社会供给行为，依实质说，仍可以将之界定于公法范畴之内。
在我国，国家广泛参与经济生活，例如，设立运营国有公司、出让国有土地使用权等，在这些领域中，没有采取公法形式约束国家之行为，而是通过私法形式对其进行规制。私法中的“决策自由”，更有利于国有企业的发展。
在我国经济生活中，政府往往通过行政权力“寻租”，这种情况下，政府的行为受公法约束还是私法约束，争议很大。例如，某市一个区的工商行政管理局与一个房地产开发公司订立了联合开发房地产的合同。合同约定： 工商局的义务是办理相关手续，尤其是办理涉及地块上有关土地费用减免的手续，工商局的权利是获得建成大楼的二层以及商场，房地产公司的义务是投资。工商局履行了合同义务，房地产公司具体从事了建设，并且领取了大楼的产权证，但事后房地产公司拒绝交付指定的楼面和商场。工商局向法院提起诉讼，要求该项目公司交付指定的楼面和商场。孙宪忠主编: 《民法总论》，21页，北京，社会科学文献出版社，2004。
在上述案例中，当事人之间是否是平等的呢？从关系说来看，当事人之间并无隶属关系，工商行政管理局与一个房地产开发公司订立的联合开发房地产合同与一般的联合开发房地产合同并无差异，从主体说来看，一方是国家机关，但在联合开发房地产合同上，工商行政管理局并没有行使公权力。从实质说来看，工商行政管理局的联合开发房地产合同行为并非国家行为或高权行为，无须说明理由或受法律约束。综合而言，工商行政管理权的行为为私法行为，但该私法行为应当受到法律控制，工商行政管理局以行政权力作为出资或者对价是违背善良风俗的。
三、 民法的调整对象
公法与私法区分的问题，包含着民法调整对象的问题。但在中国，独立于公法与私法区分的问题，尚有民法调整对象的争论。
20世纪70年代到90年代，就民法与经济法调整对象的界分问题，法学界展开了激烈的论战，其结果关系到民法是否成为独立学科，关系到民法基本的精神，意义重大。尹田: 《民法调整对象的理论研讨与立法表达》，载易继明: 《私法》，2010年第8辑第2卷，7页以下。在这场论战中，佟柔教授提出民法是调整一定范围的财产关系和与财产关系相联系的人身关系的法，是社会主义商品关系的基本法，佟柔主编: 《民法原理》，1页，北京，法律出版社，1986。此观点为《民法通则》所接受，至此，论战方有结果，民法的地位得以确立。
《民法通则》第2条规定，我国民法调整平等公民之间、法人之间以及公民和法人之间的财产关系和人身关系。自此之后，法律规定调整对象成为惯例。如《合同法》第2条： “本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”所谓“平等”，即当事人之间的法律地位是互不隶属的，他们是享有各自财产权利的主体，从而在经济交往上遵守等价有偿的原则，佟柔主编: 《民法原理》，13页。这种理解的目的在于排除计划经济以及行政权力对私权利的干预，不得把自己的意志强加于对方，但同时也在强调，在民法中，贯彻的是意思自由。
公民之称谓本非民法上之术语，规定入《民法通则》，其意为“自然人”。而所谓财产关系，是指以等价有偿为特征的财产交换关系以及财产归属关系，但并不完全排除一些无偿让渡自己利益给对方的情形。人身关系是基于一定的人格和身份产生的，具体包括人格权与身份权两部分。
四、 民法的功能
在平等主体之间或者在市民之间，形成了一个生活共同体，在这个生活共同体中，必然会有社会交往，而交往又会带来利益冲突，对于利益之冲突，法律应当确定利益冲突双方的权利、义务以及风险，最终使得生活共同体得以正常、和谐运转。
所以，民法的功能在于，确定一个社会当中共同生活的人们相互之间的法律地位，分配权利、义务和风险。［德］施瓦布: 《民法导论》，3页，北京，法律出版社，2002。例如，在买卖合同情况下，卖方违约时，买方可以提出哪些请求，标的物灭失的情况下，谁承担标的物灭失的风险，民法应给予明确规范。但民法规范本身多是任意性规范，当事人可以通过合同变更，而且，在没有明确规范情况下，多由当事人意思自治，承认当事人之意思或合同具有法律效力，也是民法调整平等主体之间行为的方法。
五、 民法与特别民法
民法上的“平等主体”，是抽象的，并无面目的。但在历史上，一直存在适用于特定人或特定生活领域的民法，即特别民法，又被称为特别私法，具体包括商法、经济法、劳动法以及知识产权法，随着消费者运动的蓬勃发展，又出现了消费者法。
特别民法的形成，并非基于体系原因，大都基于历史原因，如在中世纪，商人是一个特殊的阶层，需要调整商事生活的法律，但又无法纳入民法典之中，故在法国、德国等国家多出现了独立的商法典。我国虽没有独立的商法典，但存在公司法、票据法、保险法等单行商法，但并不存在适用商人或商行为的特别合同法。
特别民法通常没有自成一体的规则，均在民法规则的前提下，做了一些补充性的规则，或者特别性规则。在法律适用上，应优先适用特别民法中的规则，如董事会制度、股东代表诉讼制度等，在其没有规定的情况下，才适用民法的一般规则，如民事主体或代理制度。
六、 民法与民法总则
（一） 五编制与总则
民法总则的出现是19世纪理性法学思考的产物，潘德克顿法学以体系化为特征，体系化要求内在的符合价值的秩序以及外在的一体性，其工具是提取公因式的最终抽象。在这种思想下，出现了民法总则的设置。以《德国民法典》为例，其第一篇规定了逻辑一贯、彻底构造的总则，包含法律主体（人）、法律客体（物）、法律行为的成立以及主观权利的行使等。其实这里的抽象工作并没有到位，只有法律行为是真正的“一般性”规定，“人”章只包括了一般理论的断简残篇，而“物”章只是物权法的片段，而就消灭时效、权利的行使、正当防卫与自力救济涉及的只是权利保护的一些历史遗迹。总则编中的有些规定被人为地从它们所属的特别联系中割裂出来，最后变成了纯粹的概念解释或立法技术（特别是第90条以下）［德］梅迪库斯: 《民法总论》，28页。。
对于民法总则的质疑，并不仅限于此。对于其政策上的正当性、内部结构的安排都有反对的声音。另外，值得注意的是，民法总则设置在第一篇，在德国的法学教育中便惯例式地将之作为法律人的第一门民法课，我国的法学教育也遵循此例。对于初学者来讲，一开始就接触如此高度抽象的内容，实在很难招架得住。
尽管存有上述问题，我们还是主张在民法典中设有民法总则一编，这样可以形成法律体系，避免重复规定和大量的准用性规定，陈华彬: 《民法总论》，48页，北京，中国法制出版社，2011。同时，我们也赞成首先开设民法总则课程，其主要理由除了体系化缘由以外，最重要的是，民法总则是法律人抽象思维能力的试金石。如果有人问，法律人最应具备的素质是什么，我们的回答是： 抽象思维能力。但这不意味着人们要通过演绎或者概念逻辑推断来学习法律，人的思维是从具体到抽象的，而且法学的体系并非逻辑体系，而是价值体系，所以，教师一定要通过案例教学的方式阐述概念，同学们一定要从案例分析入手训练自己的抽象思维能力。
（二） 总则的内容
在实质上，我国民法通则中有总则的结构。具体内容有基本原则、公民（自然人）、法人、民事法律行为和代理、诉讼时效等制度。
七、 民法体系
德国民法典共有五编，即总则、债、物权、亲属及继承。五编制体系并非建立在一个基点上，而是建立在三个基点上，首先，亲属法与继承法的基点是一致的，即相互联系的类似的生活事实；债法与物法的基点是相对权与绝对权的分类；而总则的基点是抽象的一般性内容。［德］梅迪库斯: 《民法总论》，20页以下。
从《民法通则》第2条的规定来看，其表述的是“中华人民共和国民法”，在目前没有编撰完成民法典的情况下，这里的民法指的是《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《婚姻法》、《继承法》等单行法以及司法解释等，也就是说，我国的民法体系包括婚姻法、继承法等调整人身关系以及财产关系的法律部门。未来的民法典体系如何，尚未可知。但在我国民法学中，我们广泛运用了德国民法总则技术，不仅在《民法通则》中出现了总则内容，而且在《合同法》、《物权法》以及《侵权责任法》中也都运用了总则的技术。
同时，我国民法理论已经继受了物债二分的德国民法体系。所有权与他物权构成物权，物权是典型的绝对权，是相对于每一个人产生效力的权利。而由合同、侵权行为、不当得利、无因管理产生的请求权，被归纳为债权，债权是一种相对权。在前者，以所有权为例，所有权人有向任何一个无权占有其物的第三人请求返还该物，并有排除妨害与妨害防止的权利，也就是说，基于物权可以享有物上请求权；任何第三人侵害他人所有权的，都必须向所有权人承担损害赔偿责任，除此之外，所有权还受不当得利法保护，当第三人不当侵害其所有权时，即使没有过错，也承担返还相应价值的义务；［德］梅迪库斯: 《民法总论》，62页。另外，物权不受破产与强制执行效力的影响。卡纳里斯认为，物权的绝对性还体现在处分以及继受保护上，在有问题的客体属于某人的财产，并对任何第三人均具有效力的情况下，则任何人，尤其是目前的权利人或者完全权利人不得以使该物权上被保护者承受负担的效果进行处分，唯一的例外是善意取得，Canaris,Die Verdinglichung Obligatorischer Rechte,in FS Flume Ⅰ,1978,S. 373 f.也就是说，在某物属于甲所有的情况下，乙只是租赁权人，其对物的处分对于甲并不具有效力，除非第三人善意取得。在后者，以合同为例，一方当事人作为权利人，只能对抗其相对人，要求其为一定的行为。只有在第三人故意悖俗侵害债权的情况下，才会承担损害赔偿责任，在破产或强制执行程序中，债权并无优先性。
第二节民法的历史渊源与继受[*4/5]一、 私法的历史起源——罗马法现代民法起源于罗马法。罗马法大致可以分为三个时期，其一是十二铜表法时期；其二是1世纪到2世纪的古典法时期；其三是6世纪查士丁尼时代。
529年到534年，查士丁尼国王将《法学阶梯》（Institutionen）、《学说汇纂》 （Digesten/Pandekten）、《法典》（Codex）和《新律》（Novellen）编撰在一起，即民法大全（corpus iuris civilis）。《法学阶梯》（Institutionen）是2世纪盖尤斯撰写的入门教科书。《学说汇纂》（Digesten），又被称为潘德克顿（Pandekten），是若干法律鉴定的集合，来自很多历史上杰出罗马法学家的学说，其中最为杰出的是乌尔比安（Ulpian）与保罗斯（Paulus）。法典是一直到查士丁尼国王时代的敕令与法律的汇编。新律是查士丁尼时代颁布的法律的汇编。
罗马法的内容包括： 关于自然人和法人等权利主体的法律、物权法、债权法、婚姻家庭法、继承法等，罗马私法确认了所有权、契约自由等法律基本制度。罗马法之所以流传甚广，经千年而不衰，主要原因在于其是一部具有科学性的法，其法律中贯穿着清晰的概念，Leipold，a.a.O,Rn. 33,S. 13.例如出现了恶意抗辩、债权让与等抽象的概念。
二、 欧洲私法对罗马法的继受
（一） 法典化运动
在欧洲，除了罗马法以外，还存在很多民族法（Volksrecht），主要是一些习惯法。在罗马帝国灭亡后，各地继续适用罗马法，被称为罗马蛮族法（das rmische Vulgarrecht）。
11世纪，在意大利波罗尼亚，人们重新发现了查士丁尼民法大全，并将其作为大学传授课程。随后，对罗马法大全进行了学术研究，12世纪到14世纪，许多学者专心于查士丁尼民法大全的评注工作，此阶段被称为评注法学阶段。15世纪到16世纪，德国对罗马私法进行了继受，恰逢人文主义运动以及文艺复兴思潮。
通过波罗尼亚法学家的学术研究以及历史与社会因素，查士丁尼民法大全逐渐成为所有拉丁民族和日耳曼民族的共同法。［意］彭梵得: 《罗马法教科书》，3页。18世纪以后，共同法为民法典所取代。1794年，普鲁士颁布了普鲁士一般州法（ALR），普鲁士一般州法既包括私法，也包括公法，1804年法国颁布了《法国民法典》，1811年奥地利颁布了《奥地利民法典》，这三部法典均是建立在自然法思想基础上的，也是对罗马法继受的产物。
编撰民法典，就是要将纷繁复杂的生活事实转化为法律事实，然后再发现法律事实间的共同之处，进一步抽象出若干基本制度，如此就形成了一定的体系，体系内部逻辑一致，力求同样情况同样处理，不同情况不同处理，达到法律的基本正义。
（二） 德国民法典与历史法学派
19世纪，随着德意志国家的统一，制定民法典的呼声日益高涨，蒂堡于1814年就主张制定统一民法典，但以萨维尼为代表的历史法学派主张，应当首先应通过科学研究，整理出所有法律内容后，才能制定统一民法典。历史法学派思想下的法学，被称为潘德克顿法学。
在萨维尼的主张下，德国并没有直接简单地继受《法国民法典》，而是通过对罗马法的科学研究，为新时代的法律找到了科学基础。1900年，《德国民法典》生效后，《普鲁士一般州法》自动失效。《德国民法典》不仅受到罗马法的影响，还受到了共同法（das gemeine Recht）的影响，其思想基础是自然法思想。《德国民法典》采取了五编制体裁，并设有总则，法律规则高度抽象、一般化、概括，建立了比较完整的民法体系，采用了援引技术。
《德国民法典》是近代民法模式的代表，主体上规定的是抽象人格，实现了所有权自由、私法自由以及契约自由。
三、 中国对欧洲法律的继受
中国历史上并无欧洲意义上的民法，涉及民事关系的规定，如户、婚、田等，往往通过行政或刑事手段予以解决。
清末，国家于内忧外患之际，清政府试图效法日本，变法图强。日本自明治维新以来，先是继受《法国民法典》，后又受《德国民法典第一草案》之影响，并在20世纪前20年对德国法理论进行完整继受，成为成功继受欧洲法律之典范。
1902年，光绪帝下诏，参酌外国法律，改定律例，1906年，邀请日本人松冈义正起草民法典。俞江: 《清末民法学的输入与传播》，载《法学研究》，2000(4)。1908年开始起草民法典，1910年年底完成，1911年，辛亥革命后，清王朝灭亡，这部法典未及正式颁布生效。
民国成立后，仍以大清民律为基础，予以增减完善，1925年完成民法典修正案，史称第二次民律草案，但并未正式成为法律。1929年，国民南京政府组建民法起草委员会，聘请法国人宝道（Padoux）为顾问，开始起草民法典，分别完成了总则、债编、物权编、亲属编与继承编。总则编于1929年5月23日公布，同年10月10日实施；债编于1929年11月22日颁布，1930年5月5日实施，债编施行法亦于同日实施；物权编于1929年11月30日公布，1930年5月5日实施，物权编施行法亦于同日实施；亲属编与继承编于1930年12月26日公布，自1931年5月5日施行，这两编的施行法亦于同日施行。施启扬: 《民法总则》，12页,北京，中国法制出版社，2010。此为中国历史上第一部民法典。这部民法典深受德国法影响。
新中国成立后，1954年、1962年两次起草民法典，均未成功。改革开放后，1979年、1982年又起草了两个民法草案，但亦未获得通过。王利明: 《民法总则研究》，92页，北京，中国人民大学出版社，2003。陈华彬: 《民法总论》，48页，北京，中国法制出版社，2011。后改采分别制定民事单行法，待条件成熟后再制定民法典的策略，相继颁布了经济合同法、涉外经济合同法、继承法、技术合同法、著作权法、收养法、海商法、票据法等法律。
1986年颁布了《民法通则》，规定了若干民事基本原则与基本制度，是我国第一部调整民事关系的基本法律。通则之意义在于，将那些贯通总则和分则、渗透基本法和特别法的共同原则、规范集中规定，自成一体。王利明： 《民法总则研究》，93页，北京，中国人民大学出版社，2003。
迄今为止，中国并无形式意义上的民法典。1998年，立法机关委托江平、王家福、魏振瀛、王保树、梁慧星、王利明、费宗祎、肖峋、魏耀荣等民法学者专家组成民法起草小组，其设计的民法典共分九章，分别为总则、物权、合同、人格权、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法以及涉外民事法律关系的适用。采取分步骤起草民法典之策略，1999年颁布了《合同法》，同时废止了《涉外经济合同法》、《经济合同法》、《技术合同法》，2007年颁布了《物权法》，2009年颁布了《侵权责任法》，2010年颁布了《涉外民事关系法律适用法》。
中国法律继受西方法律，首先是理念之争，以个人主义、自由观念能否为中国接受；西方法律也在经历社会变迁，通过判例学说演进法律，社会化观念亦渗透于法律之中，如何寻找中国民法之根基并达成共识，当为目前法律界共同努力之目标。
第三节民法的渊源[*4/5]一、 概述所谓民法的渊源，是指具有规范效力的民法的实际存在形式。不同时期、不同的国家和地区，民法规范的表现形式即民法的渊源不尽相同。具体认定哪些规范是法律规范，与法律思想亦有关系。在法律实证主义学者那里，法律的渊源应限定在制定法上，即使是习惯法，也只有在立法机关或法官承认其效力的时候，才是法源。而在自然法学派、历史法学派那里，法律的渊源要广泛得多，不仅包括制定法，而且包括习惯等。
法源有直接法源与间接法源之分，所谓直接法源，是指具有裁判拘束力的规范，如制定法、习惯法与司法解释；所谓间接法源，是指裁判时得予以参酌的规范，否认时，须说明理由，如法理、判例、学说等。
二、 我国民法的渊源
（一） 宪法
对于宪法是否为法源，存有争议。早在1988年，天津塘沽区人民法院审理的“工伤概不负责”案就将宪法作为了裁判根据。具体案情为： 雇主承包拆除厂房工程，因违章施工发生事故，致雇工受伤，感染败血症死亡。死者的亲属要求雇主支付赔偿金。被告雇主以招工登记表规定“工伤概不负责”为抗辩理由。对此，最高人民法院于1988年10月14日作出［1988］民他字第1号批复： “经研究认为，对劳动者实行劳动保护，在我国宪法中已有明文规定，这是劳动者所享有的权利，受国家法律保护，任何个人和组织都不得任意侵犯。被告身为雇主，对雇员理应依法给予劳动保护，但被告却在招工登记表中注明‘工伤概不负责任’，这是违反宪法和有关劳动保护法规的，也严重违反了社会主义公德，对这种行为应认定为无效。”在当时，该案并未引起宪法是否为法源的争议，真正引起争议的是2001年的“侵犯受教育权案”，具体案情如下： 齐玉苓通过了预选考试，并在中专统考中获得441分，超过了委培录取的分数线。随后，山东省济宁市商业学校发出录取齐玉苓为该校1990级财会专业委培生的通知书。但齐玉苓的录取通知书被陈晓琪领走，并以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后，陈继续以齐玉苓的名义到中国银行滕州市支行工作。1999年1月29日，齐玉苓在得知陈晓琪冒用自己的姓名上学并就业的情况后，以陈晓琪及陈克政（陈晓琪之父）、滕州八中、济宁商校、滕州市教委为被告，向枣庄市中级人民法院提起民事诉讼，要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。
一审法院认为，陈晓琪冒用齐玉苓姓名上学的行为，构成对齐玉苓姓名权的侵害，判决陈晓琪停止侵害，陈晓琪等被告向齐玉苓赔礼道歉并赔偿精神损失费35000元，但驳回齐玉苓其他诉讼请求。齐玉苓不服，认为被告的共同侵权剥夺了其受教育的权利并造成相关利益损失，原审判决否认其受教育权被侵犯，是错误的；遂向山东省高院提起上诉，请求法院判令陈晓琪等赔偿各种损失56万元。 二审期间，山东省高院认为该案存在适用法律方面的疑难问题，于1999年以\[1999\]鲁民终字第258号请示，报请最高人民法院作出司法解释。最高人民法院经反复研究，于2001年8月13日公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（以下简称法释\[2001\]25号），明确指出： 根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。 
2001年8月23日，山东省高院依据《宪法》第46条、《教育法》第9、81条、《民法通则》第120、134条以及最高人民法院法释\[2001\]25号批复，判令被告停止对齐玉苓姓名权的侵害，赔偿经济损失48045元以及精神损害50000元。
基于最高人民法院法释\[2001\]25号批复，有学者提出了宪法司法化之概念，即宪法规范与其他法律规范一样，可以进入民刑事司法裁判程序，并可直接作为裁判案件的法律依据。也就是说，宪法是法律渊源。其主要理由在于，现行私法规范不完备，应允许引据宪法规范，补充私法规范之不足，而且从我国实际情况出发，宪法所规定的基本权利，在司法实践中长期处于睡眠或半睡眠状态，故司法机关应有所作为，改变此现状。龙卫球: 《民法总论》，第二版，286页以下，北京，中国法制出版社，2002。
梁慧星教授对此持反对意见，认为宪法不能直接作为法律渊源，宪法中的规范对象为国家与公民之间的关系，国家、学校和家庭才是宪法上受教育权意义上的义务主体，故只有国家、学校和家庭才能侵犯受教育的基本权利。而且，宪法条文并无构成要件——法律效果的逻辑结构，不具有裁判规范的性质，故不能作为断案的直接根据。梁慧星: 《最高法院关于侵犯教育权案的法释［2001］25号批复评析》，civillaw.com.cn。
本书赞成梁慧星教授的观点，并认为，一般民事法院，可运用合宪性解释方法，弥补民事实体法之不足。也就是说，不能直接援引宪法规范，而只能间接地通过私法规范，如善良风俗等概括条款媒介宪法基本权利。在侵犯受教育权案中，可以通过一般人格权或者《侵权责任法》第2条中的“权益”概念，来媒介“教育权”等基本权利。
（二） 直接法源
民法的直接法源是制定法，制定法是由专门的立法机构制定的、用书写文字表现的法律，具有确定性、公开性和客观性。根据我国宪法，民事制定法主要包括如下几种。
1. 法律
这里的法律是狭义的法律，是全国人民代表大会及其常委会制定的法律。全国人民代表大会有制定民法在内的基本法律的权力。而全国人民代表大会常委会具有在全国人民代表大会闭会期间进行部分修改和补充包括民法在内的基本法的权力，但不得同该法律的基本原则相抵触。《民法通则》、《合同法》、《物权法》是全国人民代表大会通过的，但《侵权责任法》则是由全国人民代表大会常委会通过的。
作为民法渊源的法律具体包括《民法通则》、民事单行法以及行政法律中的民法规范，重要的民事单行法，如《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》、《继承法》、《婚姻法》、《担保法》等；含有民事规范的行政法律，如《道路交通安全法》。
2. 行政法规
行政法规是基于立法机关的授权而由国务院制定的，授权时，应在法律中确定授权之内容、目的及范围。
国务院依其权限所制定的行政法规中也多含有民事规范，如《医疗事故处理条例》、《工伤保险条例》等。
3. 部门规章
依据宪法，国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在各部门的权限内，发布命令、指示和规章。
具体如2008年国土资源部颁布的《土地登记办法》、2008年住房和城乡建设部颁布的《房屋登记办法》、2009年颁布的《应收账款质押登记办法》等。
4. 地方性法规、自治条例和单行条例
省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的情况下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会备案。较大的市的人民代表大会及其常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的情况下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。
经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会依据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。
民族自治地方的人民代表大会及其常务委员会可以制定自治条例和单行条例，但须报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会制度常务委员会批准后生效。
上述地方性法规、自治条例和单行条例，涉及民事规范者，即为民法渊源。
5. 地方政府规章
省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定规章，地方政府可以制定规章的事项，包括为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项以及属于本行政区域的具体行政管理事项。涉及民法规范的规章，亦可作为民法渊源。
在效力位阶上，地方政府规章的效力低于法律、行政法规以及地方性法规，其规定与上位阶法律抵触时，原则上不应予以适用，但可以予以参照。在李新荣诉天津市第二医院附属医院医疗事故赔偿案件中，就如何适用法律的问题，天津市高院请示了最高法院，最高法院认为： 《医疗事故处理办法》和《天津市医疗事故处理办法实施细则》，是处理医疗事故赔偿案件的行政法规和规章，与《民法通则》中规定的侵害他人身体应当承担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此，你院应当依照《民法通则》、《医疗事故处理办法》的有关规定和参照《天津市医疗事故处理办法实施细则》的有关规定，根据该案具体情况，妥善处理。《关于李新荣诉天津市第二医院附属医院医疗事故赔偿案件如何适用法律的复函》1992年3月24日，载《新编民事司法解释小全书》，第二版，441页，北京，法律出版社，2008。
6. 有权解释
《宪法》第67条规定，全国人民代表大会常务委员会有权解释法律，其作出的关于民事的法律解释，也是法律渊源。
7. 司法解释
在实践中，最高人民法院的司法解释最为活跃。1981年全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定： 凡属法院审判工作中具体应用的法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。《人民法院组织法》第33条也规定了最高人民法院具有法律解释权。据此，最高人民法院的司法解释权是有法律根据的。2007年最高人民法院发布《关于司法解释工作的若干规定》第2条中再次强调了自己的司法解释权： 人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释。
2007年最高人民法院发布《关于司法解释工作的若干规定》第5条规定： 最高人民法院发布的司法解释，具有法律效力。
司法解释为有权解释，但应以宪法以及法律为根据。最高法院应运用解释或者漏洞补充之方法解释法律，不得修改法律或者自行立法。但事实上，我国司法解释往往具有抽象性、规范性与普遍适用性，常常与立法相类似，而且，某些解释已经突破了既有法律的界限，具有创制法律的特点。
2005年12月16日，全国人大常委会制定了《司法解释备案审查工作程序》，规定最高人民法院、最高人民检察院制定的司法解释，应当自公布之日起30日内报送全国人大常委会备案。国务院等国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为司法解释同宪法或法律相抵触的均可向全国人大常委会书面提出审查要求或审查建议。
2007年最高人民法院《关于司法解释工作的若干规定》第6条，将司法解释区分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种形式。对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用“解释”的形式。根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，采用“规定”的形式。对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释，采用“批复”的形式。修改或者废止司法解释，采用“决定”的形式。
8. 习惯与习惯法
通常认为，习惯并非法源，而习惯法则是法源。
要构成习惯法，首先须是习惯，习惯是一种事实上的惯性，主张习惯者，应负举证责任，但法院亦有依职权调查之责；其次必须有法的确信，即社会一般人都确信此种惯性必须遵从，若不遵从，则不能维持共同生活。王泽鉴: 《民法总则》，47页，北京，北京大学出版社，2009。梁慧星教授尚认为，习惯须经（法院）明文或默示承认。梁慧星: 《民法总论》，28页，北京，法律出版社，2007。王利明教授也认为，习惯要具有法律的约束力，必须经过国家的认可，才上升为习惯法。王利明: 《法律解释学导论： 以民法为视角》，540页，北京，法律出版社，2009。
有学者认为，不但民间的惯行，而且法院的裁判都必须演变成习惯法，才具有规范上的拘束力，取得法源的资格。Larenz,Methodenlehre des Rechtswissenschaft,6. Aufl. 1991,S. 432 f.习惯法借裁判的途径，裁判借习惯法之名，取得形式上的法源地位。
习惯不可以违背善良风俗、诚实信用等民法基本原则。很多地方有所谓“嫁出去的姑娘，泼出去的水”的习惯，据此，在分家析产时，不分给出嫁女财产，这种风俗是违背继承法中男女平等原则的。《姜堰市人民法院〈关于善良风俗引入民事审判工作的指导意见（试行）〉的说明》，载汤建国、高其才主编： 《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，11页，北京，人民法院出版社，2008。1951年最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复中指出： 如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。王利明: 《民法总论》，63页，北京，中国人民大学出版社，2003。
在法律适用上，只有法律未规定的情况下，才可以适用习惯法。习惯法的主要功能还是局限于法律解释和法律漏洞的填补，并非一般意义上的法律规范适用。如《物权法》第85条规定： 法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。这里的习惯意为习惯法。
（三） 间接法源
所谓间接法源，是指虽无直接拘束力，但法院在裁判时得予以参酌之规范，主要包括法理、判例与学说、契约规范与自治规范等。
1. 法理
所谓法理，是指自法律精神演绎而出的一般法律原则，为谋社会生活事物不可不然之理，与所谓条理、自然法、通常法律的原理，为同一事物的名称。王泽鉴: 《民法总则》，49页，北京，北京大学出版社，2009。
法理可能存在于法律明文，如宪法，也可能存在于法律基础，或存在于法律上面，实证法以其为规范基础。我国《民法通则》规定的平等、自愿、公平等基本原则，亦为法理。
法理自其存在样态，可分为以下几种。黄茂荣: 《法学方法与现代民法》，478页以下，北京，法律出版社，2006。
(1) 平等原则，即相同案件，应相同地处理；不同的案件，应不同地处理；
(2) 立法意旨，指存在于法律基础之客观目的；
(3) 法理念，正义、合目的性以及法的安定性，在价值上，应落实到一般条款，让一般条款扮演具体化法理念的内容，并将之接引到实证法之管道的角色；
(4) 事理，法律所规范对象的性质，亦即人类社会生活之性质，学说上称之为事务之性质。
法理主要功能在于，可以作为解释法律与漏洞补充之根据，王泽鉴: 《民法总则》，51页，北京，北京大学出版社，2009。故其属于辅助性的法律渊源。
2. 判例与学说
法院就具体案件所作成的判断，对外发生一定效力，称为判决，成为以后判决的先例。最为重要者乃裁判要旨。近年来，最高人民法院积极探索典型案例指导制度，针对具体法律适用问题，发布指导性案例。判例可以演化为习惯法，曹士兵: 《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》，《中国法学》，2006(3)，177页以下。而成为直接法源。但在演变为习惯法前，并无法的拘束力。黄茂荣: 《法学方法与现代民法》，8页，北京，法律出版社，2006。对于终审法院的判决，有主张承认其客观法效力，对法官有规范上的拘束力，因为个案判决具体化程度最高，在规范层次上与审判事实最为接近，从而最具可操作性，苏永钦: 《“民法”第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析》，载杨与龄主编: 《民法总则争议问题研究》，28页，北京，清华大学出版社，2004。但在我国司法实践中，判决仅具有参酌效力。
学者关于成文法的解释、习惯法的认知、法理的探求等所表示的见解，是为学说。学说须经法院引用，方具有事实上的拘束力，逐渐演变为习惯法时，才具有拘束力，成为正式的法源。黄茂荣: 《法学方法与现代民法》，15页以下，北京，法律出版社，2006。
学说与判例只是辅助工具，而非独立法源。 法官对其并无遵循义务，而只有参酌义务，但在不采纳时，有需要进行论辩的义务。苏永钦： 《“民法”第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析》，载杨与龄主编《民法总则争议问题研究》，13、14页，北京，清华大学出版社，2004。
3. 契约规范
契约对于参与意思表示者有规范上的拘束力，故其应是一种法源，但契约受国家法令控制。黄茂荣： 《法学方法与现代民法》，14页，北京，法律出版社，2006。《法国民法典》第1134条规定： 依法成立的契约，对缔结该契约的人，有相当于法律的效力。
契约并非客观之法律，对全体国民并无拘束力，但若不将其作为法律渊源，则法官可能在客观法上找不到可适用的规范，跳过契约去造法，而做成对当事人而言完全不公平的决定。苏永钦： 《“民法”第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析》，载杨与龄主编： 《民法总则争议问题研究》，22页，北京，清华大学出版社，2004。契约是法官的裁判依据，对其只能作公序良俗的消极控制。法官找法的顺序，先从非行为规范性质的强制法开始，然后进入契约规范，而非强制的任意规范则是用来补充契约不足的。苏永钦： 《“民法”第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析》，载杨与龄主编： 《民法总则争议问题研究》，24页以下，北京，清华大学出版社，2004。
4. 自治法规
地方自治与职业团体的自治规范，在地方自治与职业团体自治权限所及范围内，具有法源的地位，享有一般之规范上的拘束力。黄茂荣: 《法学方法与现代民法》，26页，北京，法律出版社，2006。但应当不违反法律以及善良风俗，其是否适当，亦在考察之范围内。
（四） 国际条约与国际惯例
根据《民法通则》第142条，对于涉外民事法律关系，如果我国缔结或参加的国际条约与我国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的除外。例如，我国参加了《联合国国际货物销售合同公约》，但是保留如下两个条款： 其一，第一章第1条的（1）款（b）项，关于国际私法规则导致适用某一缔约国的法律的规定。其二，第二章第11条以及第11条内容的有关规定，即关于合同以及合同的修改、终止、要约和承诺可以书面形式以外的任何形式作出的规定。 
对于《联合国国际货物销售合同公约》，无须立法程序的转化即可适用，而对于Trips、WTO等公约性质的协议、协定、条约均需转化为国内法方可适用。王利明: 《民法总则研究》，62页，北京，中国人民大学出版社，2003。
根据《民法通则》第142条，如果我国法律或者缔结、参加的国际公约没有规定的，可以适用国际惯例。这里的国际惯例是属于法律范畴的国际惯例，作为通例之证明而经接受为法律者。黄进: 《国际私法》，82页，北京，法律出版社，1999。根据第142条的体系，国际惯例也只能适用于涉外法律关系。
三、 法源间的关系
一般来讲，上位阶规范效力高于下位阶规范，下位阶规范与上位阶规范冲突时，当然无效，或者经有权机关宣告为无效 。黄茂荣: 《法学方法与现代民法》，46页，北京，法律出版社，2006。
有学者主张不能笼统地适用上述规则，应当予以区分，分别对待。法源包含了多阶层的规范，法律适用时可能涉及多阶层的规范，规范之间可能是补充关系，也可能是具体化关系。属于补充关系的规范，内容冲突时，应决定何者优先适用；属于具体化规则，则应以接近规范事实的具体规范优先于距离事实较远的抽象规范。苏永钦： 《“民法”第一条的规范意义——从比较法、立法史与方法论角度解析》，载杨与龄主编： 《民法总则争议问题研究》，22页以下，北京，清华大学出版社，2004。比如，契约是法律的补充性规范，其适用顺序应在法律之后；而法官解释、行政解释则是法律或行政法规具体化的规范，尽管其位阶较低，但仍可优先考虑。该种观点符合我国目前司法实践的做法，值得肯定。
第四节法 律 适 用[*4/5]一、 熟记法条也成不了法律专家例如，为了鼓励侄子考上清华大学，我允诺： 如果他考上清华大学，我赠与他一台电脑，他果然很是努力，最终考上了清华大学，我也很是高兴，但由于自己经济紧张，不愿意赠与他电脑了，他向我请求交付电脑。我找到《合同法》第186条，发现： 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。心中尤为喜悦，认为不履行赠与合同有法律上的根据。这样看来，法律适用很简单，遇到问题，找法律条文不就可以解决问题了吗？但事情没有这么简单，我的侄子可以与我争辩，权利已经转移了，不能撤销；也可以与我争辩，该赠与合同具有社会公益或道德义务性质，不得撤销，如此一来，不知道如何解释法律，恐怕无法说服当事人。
法律是通过文字表达的，而法律文字多义性在所难免，而且，在设计法律时，也难免有所疏漏，法律亦会因时代变迁而变得不合时宜，对于这些法律漏洞，尚需要漏洞补充技术。
二、 法律适用
（一） 法律适用概念
所谓法律适用，即具体事实符合法律规范的要件的，即发生一定的法律效果，其实质是一种三段论推理之过程，大前提是法律规范，小前提是案件事实，在具体操作上，须将法律规范具体区分为若干构成要件，逐一进行三段论推理。王泽鉴: 《民法总则》，36页以下，北京，北京大学出版社，2009。
例如，甲以200万元的价格购买乙的房屋，合同签订后，甲向乙要求交付与移转所有权，是否有理由。
大前提： 《合同法》第130条： 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权与买受人的合同，在解释上，对于不动产，甲不仅负有转移标的物所有权的义务，还应负有交付的义务。交付与转移所有权的义务的前提是买卖合同的订立。
小前提： 甲与乙签订了房屋买卖合同，价格是200万元。
结论： 甲有权请求乙交付房屋，并移转所有权。
如果有可适用的法律规范，则需要通过各种解释方法对其进行解释，方可进行三段论推理。如果没有可适用的法律规范，此时，需要进行漏洞补充，完成漏洞补充后，方可进行三段论推理。
民法之解释与补充，通常是指对制定法的解释，对于制定法以外的习惯法、判例、法理等不存在解释问题，反而习惯法、判例、法理等本身是漏洞补充的依据。林诚二: 《民法总则》，（上册），48页，北京，法律出版社，2005。但在我国，除了制定法以外，司法解释作为有权解释，亦具有裁判拘束力，故司法解释亦为解释与补充之对象。按照习惯法的定义，须为司法或立法承认，习惯法也为直接法源，故可以作为解释的对象。
另外，如果对于制定法条文，已经存在司法解释，则可以直接适用并解释司法解释，无须再进行法律漏洞补充。如《民法通则》第140条规定，提起诉讼是诉讼时效中断的事由，从文义上看，原告申请追加当事人，应当也属于提起诉讼的一种，对其扩张解释，而申请仲裁，则超出了提起诉讼的文义射程范围，构成法律漏洞，可以通过目的性扩张来填补法律漏洞。但最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第13条对此已经进行了漏洞补充，而司法解释在我国是直接法源，此时，就不需要再进行漏洞补充工作了。
（二） 法官进行法律适用过程
在制定法国家，法官应受法律之约束，在解决争议时，不应根据其自由裁量、感觉或者专断裁判，而应根据法律裁判。
在我国，原告提起诉讼后，通常由立案庭决定是否受理，然后交由民事审判庭等业务庭审理。法官首先考察原告称述事实是否有某个法律规范的构成，进行涵摄后，是否可以得出原告请求的法律效果。如甲起诉乙，要求其赔偿10000元，理由是乙故意殴打他，并造成肋骨断裂。被告抗辩没有殴打甲，只是无意识地打