世易时移，变法宜矣。面对不断变动和发展的社会，调整社会关系的法，必然要有所改变；面对日益复杂和多元化的行政实践，调整行政关系的行政法，也要对自身进行调整。迅速而有效地因应不断变化的现实，既是行政法实践的价值所在，也是行政法学理论的价值所在。只有与变化发展的行政实践相契合，行政法及行政法学理论才能历久弥新，不断地发挥其规范、调节和导引功能。因此，一旦既有的法律手段不能解决当前的社会问题，就应探索新的方法；当现行的制度已成为制约新事物成长的瓶颈时，就应毫不犹豫地加以突破；面对陈旧的观念已成为行政法发展路途上的障碍，自然应以新的观念取而代之。当下之中国，社会发展日新月异，与此相呼应，政府行政体制、行政职能、行政活动和行政观念，正发生着前所未有的深刻变化。现代行政的民主化、信息化、契约化等多元化势头日益强劲，必将影响行政法的变革及其发展方向。
追求法的变革与维护法的稳定，必然导致制度与实践的紧张对峙。在急速变化、全面改革、系统转型的发展背景下，中国现有的法律制度、法律体系及法律观念，必然表现出相当程度的落伍与滞后。政府既主导着法治的进程及发展方向同时又是法律的规制对象这一客观基本事实，使这种紧张在行政法领域表现得尤为突出。基于此，中国行政法的体系和制度，尤其应自觉置身于改革与发展这一语境，致力于稳定性与变动性、阶段性与前瞻性之间的高度和谐。要实现这一目标，不仅需要夯实行政法的民主法治根基，搭建行政法的普遍价值平台，更需要确立起一种符合人民性与科学性的行政法理念，进而丰富行政法的制度与实践，使行政法既保持其内在的协调统一又适应社会的变化发展。
发展不停息，探索无止境。不断地优化和革新，是行政法发展的必然规律。这种优化和革新的动力，既来自行政法体系内部，也来自其外部环境。作为一个法律部门，行政法自成一体，有其独特的品格。但是，它并不是静止、封闭、僵死的规范体系，而是一个动态、开放、鲜活的规范体系。与丰富多彩的行政实践相关联，行政法必须不断地从公共行政、其他相关领域及其他法律部门中获取知识和启发。这种对外部资源的利用与吸收，既适应社会和实践之需，也必将促成对原有的行政法制度和观念的变革。这种变革，不是对既存法律体系的瓦解和摧毁，而是对其进行有益的补充和完善，其目标在于推进公共服务的发展，实现人民的福祉。新观念的确立、新制度的建立、新方式的应用，并非对传统行政法的否定或者取代，而是要通过渗入新的因素使之能更好地适应变化中的社会，实现行政法与时俱进的发展。因此，行政法的变革，是传统与现代、价值与工具、域外经验与中国国情的协调统一，也是新知与旧识、观念与制度以及制度之间的共融和谐。
中国行政法的变革之道——契约理念的确立及其展开
序：行政法的变革之道
中国行政法如何因应契约化行政的国际浪潮和本土现实，这既是一项紧迫的学术任务，也为和谐变革这一旨趣提供了难得的际遇。“构建和谐社会”感召之下的行政法理念和制度构建等研究，也正成为中国行政法学人所追求的学术热点。对热点问题，我们主张更应深层次地去思考，而不能流于肤浅。理论与现实的结合，不应只是对现实的描述，更应是对现实的价值导引和理论提升。缺乏理论指导的实务是盲目的，而没有实务支持的理论则是空洞的。正是实务焦点向学术热点的转换，赋予了理论本身以鲜活的生命力。以实践应用为目的的部门法研究，更应致力于将实务与理论加以联结，既立足现实，获取养料，丰富理论；又高于现实，回应现实，导引实务。
行政法学研究，向来以行政权力作为思考的起点和研究的“主轴”，学说及制度构建均因循此道，比如以法律支配权力、以程序控制权力、以权力制约权力、以权利制约权力等。然而，现代行政实践并未沿着单一的轨道前进，而是越来越呈现出多样化和复杂化的趋势。给付行政、服务行政、合作行政日益凸现，使得以权力观念、权力手段和正式制度为特征的单一模式，远不能适应时代的要求。现代行政目的之实现，更多地依赖多元化的手段、弹性化的制度应用及治理观念的更新。契约观念、契约手段及契约制度，则可以有效地弥补权力观念、权力手段及其制度的不足。契约理念的充实，契约手段的借用，契约功能的发挥，必然有助于推动行政法的变革。正是基于此种考虑，笔者主张，行政法学研究应从单一的“主轴”（权力），切换到“双轮”（权力与契约）。本书即是基于这样一种思考的学术探索，试图以契约理念为分析主线，提出权力与契约的融通之道。当然，这种研究还谈不上是成熟的理论建构，只能说在一定程度上丰富了行政法的内涵。
在理念上，行政法应实现权力理念与契约理念的整合。实现行政法上的正义，着力点不仅在于改良原有的制度、创建新的制度，更重要的是更新与旧制度陈陈相因的传统理念，实现理念上的飞跃。在某种程度上，行政法变革的成效，更仰赖契合现实与未来发展的先进理念。我们主张：通过契约理念与权力理念的整合，塑造行政法的新理念。笔者以权力理念概括传统的，即当下主流的行政法理念。这一理念强调法律对行政权力的控制，有其恒久合理的价值，但它也意味着不平等性、单方命令性、强制服从性、主体双方的对立性以及权利义务的“法定”性和不对等性。随着行政与行政法的发展，权力理念越来越表现出某种程度的不合理性和片面性。而契约理念则正好与之相反，体现了平等性、双方合意性、自愿服从性、双方的合作性以及权利义务的“约定”性和对等性，为行政法变革自身以适应现代行政发展提供了新的理论资源。参见本书第一章《绪论：行政法理念的塑造——以契约理念为主线》。我们不必将观念与制度完全锁定在权力这一节点上，大可以转换思路，另辟蹊径，以契约理念及其制度资源改良行政法。当然，行政法的新理念，不是对传统权力理念的彻底否定，也不是以契约理念取代权力理念，而是主张传统权力理念与现代契约理念的有机统一与协调；这种新理念，也不是二者的简单相加，而是对传统权力理念与现代契约理念的有机整合。正如笔者在书中所强调的：新的行政法理念，旨在“以新的平等理念取代不平等观念，淡化强制而不是取消强制，双方合意与单方意志并存，以合作和解取代冲突对抗，追求‘法定’与‘约定’的统一”。
在制度上，行政法既应实现制度对理念的匹配，也应实现制度之间的衔接配合。制度必须要有理念加以统御，否则就犹如人之无灵魂而成为僵死的制度；反之，任何价值理念的实现，也都离不开制度的配合与落实。行政法需要以理念来修正和完善已有的制度，也需要以制度的规范功能实现理念的目标并促成新理念的形成和生长。尤须注意的是，行政法的制度设计与配置，还应注意不同制度之间（尤其是原有权力制度与体现契约理念的新制度之间）的互动和谐。正如钱穆先生所说：“每一项制度之推行与继续，也必待有一种与之相当的道德意志与服务忠诚之贯注。否则徒法不能以自行，纵然法良意美，终是徒然。而且任何一制度，也必与其他制度发生交互影响。”钱穆：《中国历代政治得失》，61页，北京，生活·读书·新知三联书店，2001。行政法的新理念，是行政法制度改革的引领者，我们需要通过行政法的新理念——契约理念与权力理念的整合，推动行政法制度的创新，诸如确立契约与权力方式的转换制度、行政契约制度、行政协商制度、行政和解制度等。同时，理念的创新也需要现行制度的接纳与配合，这既包括对理念本身的宽容，也包括与体现该理念之制度的协调。譬如直接体现契约精神的和解手段，由于受到现行的行政诉讼制度的排斥，其运用受到了极大的限制，甚至被视为非法，难以发挥其应有的功能。而实务中，和解的需求相当强烈，法院只好寻求制度外的非正式“协调”，以为权宜。笔者曾经主持研究公路客运线路营运管理的合同化课题，深感某些制度壁垒极大地限制了契约理念的应用与推广。因此，改革现行制度，使之契合契约理念与权力理念的整合趋势，是行政法当前的一项紧迫任务。
在方式上，行政法可通过权力性手段与契约性手段的综合，创新行政方式，以适应行政多元化的需要。权力性手段突出地表现为单方命令和强制服从，而契约性手段则表现为双方合意和自愿服从，各有优长，亦有其短。作为法律治理的两种手段，契约性手段与权力性手段，在行政法中完全可以共生共存，互补长短。在实现行政职能的过程中，体现契约理念的手段，诸如交涉、谈判、协商、和解、调解、契约等方式，一方面，可以单独发挥作用；另一方面，也可融入到传统意义上的单方行政行为的过程之中，与单方行政行为交叉使用，如基于协商的行政行为，即可弥补单方行政行为之合意欠缺。正如日本学者所评价的，单方的行政行为与合意性的手段（如行政合同）之间形成了一种相互呼应的关系。［日］大桥洋一：《行政法学的结构性变革》，吕艳滨译，7页，北京，中国人民大学出版社，2008。面对复杂而多元的行政情形，权力性手段与契约性手段，既可以分别运用也可以合并运用，还可以选择运用甚至替代运用。两种手段，如何选择？比例原则可供依循。一般而言，以不影响行政目的之实现为限，契约性手段应优先适用。凡能以契约性手段即可解决的行政事务，则不应采取权力性手段；当权力性手段与契约性手段均可实现行政目的时，行政主体应选择适用契约性手段。替代性适用是指当以权力性手段解决问题成本较高时，不妨考虑代之以契约性手段，实现权力性手段向契约性手段的转化。当然，契约性手段的运用也是有限度的，它不可能完全取代权力性手段。行政权力的存在及其行使，依然是行政法上的必需品。因此，契约性手段与权力性手段的运用之妙，存乎一心，贵在和谐。
在观念上，行政法应是传统观念与新观念的统一。一方面，传统的观念不可彻底抛弃，如依法行政、法律控制权力等，仍是普适的价值，具有永恒的意义；另一方面，新的行政法观念亦应明确树立，诸如政府与人民平等观念、民主参与观念、和解观念、诚信观念等。笔者更想强调的是，在行政法与契约的关系上，我们应确立起一种“契约即法”、“法如契约”的观念。一方面，契约即法，用法律的权威性来强化契约内容实现之必然性，强调政府的义务观念和责任感。契约意味着诚信践诺，意味着义务与责任，当事人都必须遵守。从这一意义上说，契约即法。另一方面，法亦如契约，以契约的合意精神强化行政法的政治正义。行政法的正当性源自一种政治上的契约，即人民与人民代表及其政府之间存在的政治性契约，行政法即是一种体现人民共同意志的合意之法。法如契约，既是在契约视野下对行政法的理解，也是在行政过程中对行政法律规范创制的逆向审视。如此，或许有助于行政法得到更为顺畅的实施。正如有学者所强调的：“只有以契约为基质、以契约为中介的法，才能更合乎民意、更贴近生活、更加能完善、更加能实施。”邱本：《市场法治论》，159页，北京，中国检察出版社，2002。因而，从这种意义上来说，法又如契约。
在对待发展的态度及行动上，行政法既应开放兼收，更应超越创新，尤其是在挖掘传统资源、借鉴境外经验方面。作为法文化的一部分，行政法无疑可以从悠久的中国传统文化中汲取养料，诸如“诚信”的传统、“和为贵”的理念、对义务和责任的强调及相关制度，都可以继受。但是，这种继受绝不是全盘接收，而是要用现代法治精神加以改造。例如，“和为贵”的传统同样可以体现在行政法之中，它可以融入到政府与人民的日常关系之中，也可以用来解决非常态的行政纷争，但必须服从民主法治的原则和规范，必须结合权利救济机制，必须兼容人权保障的理念。传统文化的深厚积淀，经历现代法治精神的改良，可以转化为推动社会发展的巨大动力，呈现出适应现代社会的勃勃生机。在国外，契约性手段已在行政管理或公共管理事务中得到广泛应用，诸如英国、瑞士、新西兰、澳大利亚等国的新公共管理运动，就体现为一种契约主义，是签约外包制（contractingout）和政府内部契约制（contractingin）的综合。“新公共管理是一种使合同制成为公共部门中的沟通媒介的理论。新公共管理设计了一种合同制国家，在这个国家里，人事和其他资源都通过一系列的合同来管理。这些合同不仅涵盖了所有的雇佣关系，同时它们还被用来界定公共服务提供的目标与任务。……在协调各公共部门之间关系的时候，新公共管理中的合同制似乎正变得比法律、规章以及预算这些传统的行政工具更重要。”［英］简·莱恩：《新公共管理》，赵成根等译，168～169页，北京，中国青年出版社，2004。在美国，这种“新公共管理”运动，则以重塑政府的名义出现，治理的中心已由权力的治理走向合同的治理。参见［美］菲利普·库珀：《合同制治理——公共管理者面临的挑战与机遇》，竺干威等译，48～53页，上海，复旦大学出版社，2007。在大陆法系国家如法、德等国，不仅有专门的行政契约制度，而且契约化行政的方式以及包括和解和调解等ADR的做法，也开始出现。2008年，法国议会还制定了专门的有关公私合作伙伴的《伙伴契约法》。有关法国公共行政的契约化介绍，可参见杨解君编：《法国行政合同》，第五章第一节《公共行政的合同化》，98～104页，上海，复旦大学出版社，2009。德国的正式契约与非正式契约以及非正式行政活动，可参见黄锦堂：《行政契约法主要适用问题之研究》，载台湾行政法学会主编：《行政契约与新行政法》，45页，台北，台湾行政法学会，2002；［德］汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），188～191页，北京，商务印书馆，2002。有关法德两国关于行政争议的调解，可参见Sophie Boyron,The Rise Of Mediation in Administrative Law, Disputes:Experiences from England,France and Germany,Public Law,2006 summer。这一国际性的浪潮和发展趋势，也体现了契约精神和契约性手段的魅力。它的普遍性，表明契约是一种可以用来弥补权力性手段不足的有用工具，足以为我所用。替代性的纠纷解决机制（ADR）正得到普遍推行；
在中国台湾地区，其“行政程序法”和“行政诉讼法”皆确立了行政契约与和解制度,实务中存在诸如委任契约、聘（雇）用契约、社会保险契约、辅助性或经营管理委托契约、公营造物利用契约、诱导性契约、跨区域事务合作契约等若干不同的契约形式。参见陈爱娥：《行政上所运用契约之法律归属——实务对理论的挑战》，载台湾行政法学会主编：《行政契约与新行政法》，102～127页，台北，台湾行政法学会，2002。对这些先进的管理理论和实践探索，我们完全可以采取“拿来主义”的态度，为我所用，将其引进到我国大陆行政法体系之中。当然，这种引进也不是简单地移植，而是立足中国国情之上的消化、吸收和创新。
契约，不仅是一种精神、一种观念，还是一种制度、一种方法。作为精神、作为观念，它极具包容性；作为制度、作为方法，它极具操作性。契约，是源远流长的理论，更是卓有成效的实践。行政法的变革，不妨从契约开始。在这场正在发生的变革运动中，平民百姓、专家学者、政府官员，既是契约理念的倡导者，也是契约制度的实践者，更是契约文化的建设者。行政法的契约化变革，不仅需要知识创造者的理论创新，更需要行政参与者的身体力行。
契约理念在行政法中的确立及其展开，在我看来，不只是我个人的一种学术体悟，也许还是中国行政法变革的一个可行的切入点。
是为序。
杨解君
2008年8月初稿于武汉
2008年11月成稿于南京
2009年1月7日定稿于台北
2010年10月30日修改于北京
